福建省人民政府办公厅关于印发《福建省人民政府办公厅关于依申请公开政府信息的暂行办法》等文件的通知

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福建省人民政府办公厅关于印发《福建省人民政府办公厅关于依申请公开政府信息的暂行办法》等文件的通知

福建省人民政府办公厅


福建省人民政府办公厅关于印发《福建省人民政府办公厅关于依申请公开政府信息的暂行办法》等文件的通知


  闽政办〔2008〕114 号

  

各市、县(区)人民政府,省人民政府各部门,各直属机构:

  现将《福建省人民政府办公厅关于依申请公开政府信息的暂行办法》、《福建省人民政府办公厅关于政府信息发布协调的暂行规定》、《福建省人民政府办公厅关于政府信息公开保密审查的暂行规定》印发给你们,请认真贯彻实施。对贯彻实施过程中发现的问题,请及时向省政府办公厅报告。

  福建省人民政府办公厅

  二○○八年六月六日



  福建省人民政府办公厅关于

  依申请公开政府信息的暂行办法

  第一条 为了规范依申请公开政府信息工作,保证公民、法人和其他组织依法获取政府信息,充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用,根据《中华人民共和国政府信息公开条例》,制定本暂行办法。

  第二条 本办法所称依申请公开政府信息,是指公民、法人和其他组织(以下简称申请人)根据自身生产、生活、科研等特殊需要向各级人民政府及县级以上人民政府部门申请获取相关政府信息,行政机关依法向申请人公开政府信息的行为。

  第三条 依申请公开政府信息应遵循严格依法、准确及时、便民服务的原则。

  第四条 申请人应当合法使用依申请获得的政府信息,不得利用依申请获得的政府信息从事违法活动。

  第五条 行政机关应当指定具体的工作机构负责依申请公开工作,建立健全依申请公开政府信息工作制度,并将工作机构的名称、办公地址、办公时间、联系方式等信息向社会公开,方便申请人提出政府信息公开的申请或者咨询。

  第六条 行政机关在向申请人公开政府信息前,应当对拟公开的政府信息进行保密审查,未经保密审查的政府信息不得公开。

  下列政府信息不予以公开:

  (一)属于国家秘密或者公开后可能导致国家秘密被泄露的信息;

  (二)依法受保护的商业秘密或者公开后可能导致商业秘密被泄露的信息;

  (三)依法受保护的个人隐私或者公开后可能导致个人合法权益受损害的信息;

  (四)危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的信息;

  (五)正在调查、讨论、处理过程中的信息,但法律、法规和规章另有规定的除外;

  (六)与行政执法有关的,公开后可能会影响检查、调查、取证等执法活动或者会危及他人合法权益的信息;

  (七)法律、法规、规章规定不予公开的其他政府信息。

  第七条 申请人申请公开政府信息,应当采用书面形式(包括数据电文形式)。采用书面形式申请公开政府信息确有困难的,申请人可以口头形式提出,由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请;也可以委托他人提出申请。

  政府信息公开申请应包括下列内容:

  (一)申请人的姓名或名称、地址、身份证明、联系方式等基本情况;

  (二)申请公开的政府信息的内容描述;

  (三)申请公开的政府信息的形式要求;

  (四)申请人的签名或盖章(以数据电文形式提出申请的可以省略);

  (五)申请时间。

  第八条 申请人申请公开政府信息,应当向行政机关提供本人的身份证明或本组织的有关证明。以组织名义提出申请的,还应当出具书面授权委托书和法定代表人或主要负责人的身份证明。

  行政机关认为需要当面核实有关身份证明的,可以要求申请人到指定的政府信息公开受理点接受核实,或采取其他有效形式核实。

  第九条 行政机关应当通过发放、提供网上下载服务等多种方式提供申请书的格式文本。

  第十条 申请人的申请书不完备的,行政机关应当及时告知申请人更改、补充申请。

  第十一条 行政机关收到政府信息公开申请后,应当登记并提供受理回执。

  第十二条 对申请公开的政府信息,行政机关根据下列情况分别作出答复:

  (一)申请公开的政府信息已经向社会主动公开的,应当告知申请人获取政府信息的方式和途径;

  (二)申请公开的政府信息属于可以公开范围的,应当作出政府信息公开决定;

  (三)申请公开的政府信息不存在或者不属于本行政机关公开的,应当告知申请人;对能够确定该政府信息的公开机关的,应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式;

  (四)申请公开的政府信息属于不予公开范围的,应当作出不予公开的决定,书面说明不予公开的理由、依据以及救济途径;

  (五)申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容,但是能够作区分处理的,行政机关应当作出政府信息部分公开决定,书面说明部分公开的理由和依据以及救济途径。

  (六)对于同一申请人向同一行政机关就同一内容反复提出的政府信息公开申请,行政机关已经答复的,可以不再答复。

  第十三条 对于可以公开的政府信息,能够在答复时提供具体政府信息内容的,应同时提供;不能同时提供的,要确定提供期限。

  第十四条 行政机关收到政府信息公开申请,能够当场答复和提供政府信息的,应当场答复和提供政府信息,不能当场答复和提供的,应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复,并确定提供期限;如需延长答复期限的,应当经行政机关负责人同意,并告知申请人,延长答复的期限最长不得超过15个工作日。

  申请公开的政府信息涉及第三方权益的,行政机关征求第三方意见所需时间不计算在本条第一款规定的期限内。

  第十五条 行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害第三方合法权益的,应当在收到申请书5个工作日内书面征求第三方意见。

  第三方应当在收到行政机关的书面通知之日起5个工作日内作出书面答复。逾期未作出答复的,视为不同意公开。

  第三方不同意公开或在规定期限内未作答复的,不得公开政府信息。但行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,应当予以公开,并在公开前将决定公开的政府信息的内容和理由书面通知第三方。

  第十六条 申请人提出证据证明与自身相关的政府信息记录不准确、不完整或者不相关的,可以要求行政机关依法予以更改,行政机关应当在15个工作日内予以处理。受理申请的行政机关无权更改的,应当转送有权更正的行政机关处理,并告知申请人。

  第十七条 行政机关依申请公开政府信息,应当按照申请人要求的形式提供政府信息,不能按照申请人要求的形式提供的,应当安排其查阅相关资料、提供打印件、复制件或者以其他适当的形式提供。

  行政机关可以根据需要设置公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等,配备相应的设施,方便公众对相关政府信息的检索、查询、复制。申请公开政府信息的公民存在阅读困难或者视听障碍的,行政机关应当为其提供必要的帮助。

  第十八条 行政机关可以向申请人收取依申请公开政府信息过程中发生的检索、复制、邮寄等成本费用,但不得收取其他费用。行政机关也不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。

  第十九条 申请公开政府信息的公民确有经济困难的,经本人申请,政府信息公开工作机构负责人审核同意,可以减免相关费用。

  申请人属于非盈利组织或者其他公益团体的,凭有关证明,经政府信息公开工作机构负责人审核同意,可以减免相关费用。

  第二十条 公民、法人或者其他组织认为行政机关不按规定履行政府信息公开义务的,可以向上级行政机关、监察机关或政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当及时予以调查处理。

  第二十一条 公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第二十二条 行政机关违反本规定,有下列情形之一的,依法由监察机关、上一级行政机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他责任人员依法按有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)对申请人隐瞒或者拒绝提供应当公开的政府信息或者提供虚假政府信息的;

  (二)未履行征求意见义务,导致第三方的合法权益受损害的;

  (三)违反保密法律法规规定的;

  (四)违反规定收费的;

  (五)其他违反本暂行办法的行为。

  第二十三条 各级行政机关应当加强依申请公开政府信息工作的组织领导,建立健全依申请公开政府信息工作机制。

  各级政府信息公开工作主管部门和监察机关负责对依申请公开政府信息工作进行监督检查。

  第二十四条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依申请公开政府信息,适用本暂行办法。

  第二十五条 教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位的依申请公开信息,参照本暂行办法执行。

  第二十六条 本暂行办法自公布之日起施行。



  福建省人民政府办公厅关于

  政府信息发布协调的暂行规定

  第一条 为了建立健全政府信息发布、协调机制,保证行政机关发布的政府信息准确、及时、一致,根据《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《政府信息公开条例》)及其他有关法律、法规的规定,制定本暂行规定。

  第二条 本规定所称的政府信息,是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录,并由行政机关保存的信息。

  第三条 行政机关发布政府信息应当遵循准确、及时、一致、便民的原则,提高办事效率,提供优质服务。

  第四条 各级人民政府信息公开工作主管部门要组织、协调有关行政机关建立健全政府信息发布协调机制,形成畅通高效的信息发布沟通协调渠道。

  省政府办公厅负责全省政府信息公开发布协调工作。

  第五条 县级以上人民政府及其工作部门要加强政府门户网站的建设,在政府门户网站内设置“政府信息公开专栏”。

  属于主动公开范围的政府信息,行政机关应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内在本行政机关政府网站上予以发布。本行政机关尚不具备设立政府网站条件的,应当通过本级人民政府网站或者上一级行政主管部门网站公开。

  第六条 县级以上人民政府及其工作部门应当建立健全新闻发布会制度,指定新闻发言人。对本行政区域内、本部门发生的重大公共事件、预警信息以及其他需要公众及时知晓的政府信息,应当根据职责,通过新闻发布会公开。

  第七条 设区市以上人民政府应当建立健全政府公报制度。

  省人民政府规章和规范性文件、省人民政府办公厅规范性文件、省人民政府工作部门规范性文件,应当按程序及时在省人民政府公报上全文登载。省人民政府公报通过指定的书报亭、书店、邮局免费向公众发放,并在省国家档案馆和公共图书馆免费供公众查阅。

  第八条 县级以上人民政府应当在同级的国家档案馆和公共图书馆设置政府信息查阅点,配备必要的设施、设备,为公民、法人或者其他组织查阅政府信息提供便利。

  行政机关可以根据需要设置公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等,配备相应的设施,方便公众对相关政府信息的检索、查询、复制。

  第九条 行政机关应当充分发挥报刊、广播、电视等媒体作用,及时、主动公开政府信息。

  省人民政府和其他有权制定规章的设区市人民政府制定的规章,应在指定的报刊全文刊载。

  第十条 行政机关应在自身职责范围内发布政府信息。行政机关制作或保存的政府信息,由制作或保存该政府信息的行政机关负责公开。行政机关依据职权从公民、法人或者其他组织获取的政府信息,由获取该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规和本省有关规定对政府信息发布主体有明确具体规定的,从其规定。

  负有公开义务的行政机关被撤销、发生变更的,由承受其职责的行政机关负责公开。被撤销、变更的行政机关的职责不再由其他行政机关承受的,由决定撤销、变更的行政机关负责公开。

  议事协调机构、临时机构制作、获取或保存的政府信息,按照本条规定执行。

  第十一条 根据法律、行政法规和有关规定,发布农产品质量安全状况、重大传染病疫情、重大动物疫情、重要地理信息数据、统计数据等政府信息,行政机关要严格按照规定权限和程序报请批准后方可发布,未经批准不得发布。

  第十二条 两个以上行政机关联合发文产生的政府信息,在文件上盖章、署名的行政机关均负有公开政府信息的义务。

  对于两个以上行政机关联合发文产生的政府信息,公民、法人和其他组织可以向其中任何一个行政机关申请获取该政府信息。

  第十三条 政府信息涉及两个以上行政机关的,其中任何一个行政机关公开该政府信息前,应当与所涉及的其他行政机关进行沟通协调、确认,保证公开的政府信息准确一致。

  第十四条 属于主动公开的政府信息,涉及两个以上行政机关的,拟公开政府信息的行政机关应在该政府信息形成或变更之日起5个工作日内以书面形式征求所涉及的其他行政机关的意见。被征求意见的行政机关应在收到书面征求意见公文后10个工作日内向拟公开政府信息机关提出书面函复意见。

  第十五条 属于依申请公开政府信息,涉及两个以上行政机关的,受理申请的行政机关应在收到申请之日起5个工作日内以书面形式征求所涉及的其他行政机关的意见。被征求意见的行政机关应在收到书面征求意见公文后5个工作日内向拟公开政府信息机关提出书面函复意见。

  第十六条 拟公开政府信息的行政机关向拟公开政府信息所涉及的其他行政机关发出的征求意见公文应包括以下内容:

  (一)拟公开政府信息的名称和文号、内容描述、产生日期、发布机构等基本情况;

  (二)需沟通协调的事项;

  (三)拟公开政府信息的行政机关的意见和依据;

  (四)其他内容。

  第十七条 拟公开政府信息行政机关征求政府信息所涉及的其他行政机关的意见时,被征求意见行政机关在期限内不答复的,视为同意公开该政府信息。

  第十八条 政府信息涉及两个以上行政机关的,不同行政机关之间对是否公开的政府信息存在不同意见的,由拟发布该政府信息的行政机关报请本级政府信息公开工作主管部门协调解决。

  第十九条 擅自发布政府信息的行政机关应该承担相应责任,并应及时采取补救措施,消除不良后果。

  其他行政机关可以向擅自发布政府信息的行政机关提出异议,并将相关情况报告本级政府信息公开主管部门。

  第二十条 行政机关有下列行为,造成严重后果和不良社会影响的,由监察机关、上一级行政机关依法按照有关规定予以处理:

  (一)擅自发布信息,并拒绝其它行政机关的异议、不采取补救措施的;

  (二)应当进行信息发布协调而未经协调直接发布信息的;

  (三)就信息发布协调达成一致后,仍然不按照协调意见发布信息的;

  (四)相关行政机关应当发现其他行政机关擅自发布信息而不提出异议的;

  (五)其他违反本暂行规定的行为。

  第二十一条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的政府信息发布协调,适用本暂行规定。

  第二十二条 教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位的信息发布协调,参照本暂行规定执行。

  第二十三条 本暂行规定自公布之日起施行。



  福建省人民政府办公厅关于

  政府信息公开保密审查的暂行规定

  第一条 为了贯彻《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《政府信息公开条例》),规范全省政府信息公开前的保密审查工作,防止在政府信息公开过程中发生泄密行为,根据《中华人民共和国保守国家秘密法》及其实施办法(以下简称《保密法》及其实施办法)、《政府信息公开条例》等有关法律法规,制定本暂行规定。

  第二条 本规定适用于本省各级行政机关对拟公开的政府信息的保密审查。

  拟公开的政府信息在公开前均应进行保密审查。

  本规定所称保密审查,是指各级行政机关的政府信息公开工作机构对本机关拟公开的政府信息在公开前,对其内容是否属于国家秘密、商业秘密、个人隐私以及公开后是否会危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定进行审查,并就是否公开作出审查结论或者提出处理意见的行为。

  第三条 保密审查应当遵循“全面、及时、准确、规范”的原则,既要保障应当公开的政府信息能够顺利公开,又要确保不应公开的政府信息不被公开。

  第四条 保密审查工作实行行政机关首长领导下的职能机构负责制。行政机关业务工作部门负责就其产生或获取的政府信息提出公开或者不公开的意见,行政机关政府信息公开工作机构负责审查工作。本机关的保密工作机构协助并参与保密审查。

  第五条 各行政机关应当建立符合本机关工作实际的政府信息公开的保密审查制度和工作机制,指定机构负责保密审查,明确保密审查的工作程序和责任。

  第六条 各级保密工作部门对同级行政机关政府信息公开的保密审查工作进行指导、监督、检查,对同级行政机关不能确定是否属于国家秘密或者公开后是否会危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息进行确定。

  有关主管部门在其职责范围内,对行政机关不能确定是否可以公开的政府信息进行确定。

  第七条 保密审查的依据是《政府信息公开条例》、《保密法》及其实施办法、相关的《国家秘密及其密级具体范围规定》、国家有关规定以及信息载体上的国家秘密标志和其他相关标志。

  审查涉及商业秘密或者个人隐私的政府信息,还应依据行政机关与权利人的有关约定或者权利人的事先声明;认为需要公开的,应征求权利人的意见。

  第八条 行政机关产生或获取政府信息的工作部门应当在政府信息形成或者获取的同时,对该信息是否公开提出具体的意见。属于国家秘密的,行政机关应当根据《保密法》及其实施办法、相关的保密范围规定和《福建省定密工作程序规定》,确定其密级、知悉范围、保密期限,并按规定在其载体上标注国家秘密标志。

  第九条 经审查,确定属于《政府信息公开条例》规定的公开范围的政府信息,除符合本规定第十条第一款规定之外,应当公开。

  第十条 经审查,确定属于国家秘密、商业秘密、个人隐私,以及其他公开后会危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息,不应公开。

  但是,经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息,可以公开。

  第十一条 经审查,不能确定是否可以公开的政府信息,应当按照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。

  对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的政府信息,按《保密法》第十一条第二款和《保密法》实施办法第十一条的规定处理。

  第十二条 对标有国家秘密标志且在保密期限内的政府信息,认为符合《保密法》实施办法第十五条规定的解密条件的,可以提出解密意见,按法定程序解密后可以公开。

  第十三条 对含有不应公开内容的政府信息,认为能够作区分处理的,应作区分处理,删除或者隐去不应公开的内容后可以公开。

  涉及国家秘密内容的区分处理,处理结果应当经本机关保密工作机构审核确认。

  第十四条 在保密审查过程中,保密审查工作机构认为需要,可以征求本机关内与被审查信息有关部门的意见,被征求意见的部门应当积极配合并作答复。

  第十五条 保密审查必须有文字记载并妥善保存。文字记载应当载明被审查信息的标题及文号或者内容摘要、不公开政府信息的依据或理由、保密审查的结论或者处理意见、保密审查责任人的签章和日期等。

  公文类政府信息保密审查的文字记载可体现在公文处理单上。

  第十六条 需要报有关主管部门或者同级保密工作部门才能确定是否可以公开政府信息的,申请机关应当提供下列材料:

  (一)申请确定的政府信息文本;

  (二)说明不能确定原因的申请公文;

  (三)有关主管部门或者同级保密工作部门认为需要的其他材料。

  第十七条 收到申请的有关主管部门或者同级保密工作部门,应当在收到申请之日起的7个工作日内作出书面答复。如需延长答复期限的,应在原期限届满前告知申请机关。延长答复期限最长不得超过7个工作日。法律、法规、规章或者省级以上政府及其部门文件有专门规定的,从其规定。

  第十八条 根据《政府信息公开条例》第三十三条第二款提起的行政复议或者行政诉讼,复议机关或者人民法院可以就有关政府信息是否应当公开提请有关主管部门或者保密工作部门确定。

  提请确定时,复议机关或者人民法院应当提供有关政府信息的文本和争议双方的理由。有关主管部门或者保密工作部门应按前条的规定作出答复。

  第十九条 行政机关应定期对本机关确定的国家秘密进行清理,对符合《保密法》实施办法第十五条规定的,应当及时按法定程序解密。清理工作,每年至少应进行1次。

  第二十条 行政机关违反有关规定,不履行或者不正确履行政府信息公开前保密审查的职责,导致不依法履行公开政府信息义务、公开不应当公开的政府信息的,依法由监察机关、上一级行政机关责令改正,并及时采取补救措施;情节严重的,对行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法按有关规定给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十一条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息前的保密审查,适用本规定。

  第二十二条 教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位信息公开前的保密审查,参照本规定执行。

  第二十三条 本暂行规定自公布之日起施行。



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吉林省性病防治管理办法

吉林省人民政府


吉政令 第37号



吉林省性病防治管理办法




第一章 总 则

  第一条为预防控制性病的发生、传播和蔓延,保障人民的身体健康,根据《中华人民共和国传染病防治法》,制定本办法。

  第二条本办法所指性病包括:获得性免疫缺陷综合症(艾滋病)、梅毒、淋病、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、腹股沟肉芽肿、非淋菌性尿道炎、尖锐湿疣、生殖器疱疹、生殖器念珠菌病、阴道毛滴虫病、细菌性阴道病、阴虱病及国家卫生行政部门规定的其它性传播疾病。

  第三条凡在本省行政区域内的单位和个人(含居住一年以上的外国人)均应遵守本办法。

  第四条各级人民政府对本辖区内的性病防治监督管理工作负领导责任。

  各级卫生行政部门负责本辖区内性病防治的监督管理工作。

   各级各类卫生防疫站、性病防治机构及指定的医疗保健机构按照专业分工承担责任范围内的性病监测管理工作。

   计生、公安、司法、民政、外事、旅游、宣传、财政、工会、共青团、妇联等部门应密切配合,做好性病防治工作。

  第五条各机关、团体、企事业单位要采取多种形式,广泛深入地宣传普及性病防治科学知识,公开向成人宣传性病的危害,培养人们的健康意识和洁身自爱、自尊、自重的道德情操。

  第二章 病人的发现与报告

  第六条婚前检查、产前检查、献血员筛选、就业(含招干、招工)体检及行业定期体检,要把性病检查列为内容。检查、检验项目由同级卫生行政部门确定。

  第七条在国外居住三个月以上的我国公民回国、经批准回国定居或工作的华侨和港澳同胞、外国人和不属外事入境的华侨和港澳台同胞在入境后未持有所在国家和地区的卫生检疫机关或公立医院的健康证明(含艾滋病、性病的血清学检查)又不能出示我国任一卫生检疫机关健康检查证明者,须在十五日内到当地卫生防疫机构或性病防治机构指定的检查机构接受有关检查。

  第八条任何单位和个人发现性病病人,都应向附近医疗保健机构或卫生防疫及性病防治机构报告:执行职务的医疗保健人员、卫生防疫人员发现性病病人、病源携带者或疑似病人,必须按照国家卫生行政部门规定的时限向当地卫生防疫机构报告,卫生防疫、性病防治机构发现性病流行的新情况,应当立即报告当地卫生行政部门,由卫生行政部门向当地政府和上一级卫生行政部门报告,必要时,向国家卫生行政部门报告。

  第九条任何单位和个人不得在性病检查工作中提供假证、伪证。

  第十条凡从事性病防治的医务人员、监督管理人员不得漏报、迟报、谎报性病疫情。

  第三章 病人的治疗管理

  第十一条全省实行性病定点诊治制度。诊治单位的确定采取以下几种方式:

   一、由各级卫生行政部门根据布局需要,从县(市、区)以上(含本级)医疗单位和性病防治机构中指定。

  二、上级卫生行政部门指定的诊疗单位。

  三、在人口较多的大镇指定确有诊治能力的诊治单位。

   四、铁路、林业、大型工矿企业等,需设诊治点,由所在地卫生行政部门会同其主管部门商定。如有争议,由所在地的上级卫生行政部门根据诊治能力、设备条件、服务范围等,择优确定。

   五、确有技术能力、相应仪器、设备条件的联合诊所,提出申请后,由县(市、区)卫生行政部门审核推荐,报市(地、州)卫生行政部门批准后方可开展性病诊治业务。

  第十二条未经卫生行政部门批准诊治性病的个体诊所、联合诊所及其它医疗单位,不得从事性病的诊治工作。如在检查中发现有疑似性病者,应及时转到指定的性病诊治单位进行诊治。

  第十三条对艾滋病毒血清抗体阳性、患有艾滋病相关的综合症、艾滋病及梅毒的病人,必须到指定医疗防治单位进行隔离治疗。

  第十四条梅毒、淋病、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、腹股沟肉芽肿、非淋菌性尿道炎、尖锐湿疣、生殖器疱疹病人必须进行艾滋病血清学检测。

  第十五条各类宾馆、旅店业、各类饮副食业、婴幼儿托保机构、舞厅、浴池、理发业、游泳池等公共场所的从业人员,旅游部门的工作人员和对他人进行医学检查的医务人员中的性病病人,自发现之日起应离岗治疗,治愈后方可恢复工作。

  第十六条未治愈的性病病人不准结婚。

  第十七条患有梅毒的孕妇应中止妊娠,经治愈并确认无传染后方可申请生育指标。

  第十八条公安机关对查获的卖淫、嫖娼和其它性违法犯罪人员要及时通知当地性病防治机构进行性病检查,对患有性病者,由卫生行政部门指定专门医疗单位强制进行治疗。

  第四章 性病的预防监督

  第十九条卫生防疫站、性病防治机构、医疗保健机构及其指定的性病防治人员,在性病的防治工作中有如下权力:

  一、进行性病流行病学调查;

  二、决定检查、检验项目及频次;

  三、核查性病患者《居民身份证》;

  四、向任何单位、个人收集与性病防治有关的情况;

  五、要求提供患者配偶、性伴的有关情况并接受性病检查。

  第二十条性病防治人员在工作中应履行如下义务:

  一、尊重患者人格,不歧视、申斥病人;

  二、实行革命人道主义,精心诊治;

  三、不向无关人员散播性病病人的有关情况。

  四、开展咨谒服务,宣传卫生防病知识。

  第二十一条取缔卖淫、嫖娼、同性恋及贩毒、吸毒活动。

  第二十二条诊断治疗和实施预防接种、计划生育、妇幼保健、医学检查和检验场所应严格执行消毒、隔离制度;医疗器具和敷料用品必须符合无菌要求;严格无菌操作,严防医源性、机会性感染。废弃物要做到灭菌后处理。

  第二十三条非特殊目的和用途,不得使用人类免疫缺陷病毒血清抗体阳性、梅毒血清学检测阳性和艾滋病人、梅毒病人的血液及组织、器官、精液等人体材料及其制品。

  第二十四条从事性病预防、诊断、治疗、检查、处置的卫生专业人员的保健津贴,按传染病防治人员的标准执行。

  第五章 奖 惩

  第二十五条在性病的发现、报告、防治、监督管理等方面做出显蓍成绩的单位和个人,由各级人民政府或各级卫生行政部门给予表彰和奖励。

  第二十六条对违反本办法的单位和个人,县以上卫生行政部门,根据情节轻重,可给予警告、限期改正、罚款、停业整顿的行政处罚,对情节严重,造成严重后果触犯刑律的,由司法机关追究刑事责任。

  第二十七条罚款行政处罚,对责任单位可处以一百元至五千元,直接责任者可处以二十元至五百元,罚款金额全部上缴同级财政。

  第二十八条当事人对罚款决定不服的,自收到处罚通知书之日起十五日内向上一级卫生行政部门申请复议(也可以直接向法院提起诉讼),对复议决定仍然不服的,自收到复议决定通知书之日起十五日内可向法院提起诉讼。逾期不申请复议或者不提起诉讼又不履行的,做出处罚决定的卫生行政部门可以申请法院强制执行。

  第二十九条对威胁、殴打、辱骂医务人员或其他工作人员,扰乱或妨碍性病防治工作的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚。

  第六章 附 则

  第三十条省内过去有关规定,有与本办法相抵触的,均按本办法执行。





1990年8月22日
论知识产权刑法保护的问题
——从专利权犯罪谈起

张兰菊 裘京兰


前言
这是一个信息爆炸的时代,世界经济在全球化浪潮的推动下变得更加依赖于知识——我们称之为知识经济。相对于有形资产起决定作用的农业经济和工业经济而言,知识经济是知识和技术作为经济增长和发展的主推动力。知识经济的主角——知识产权应当和已经成为衡量一个国家的综合国力的重要指标。与之相适应,知识产权在全球范围内得到了前所未有的重视和保护,其保护范围已不仅仅局限于最初的工业产权和著作权,计算机程序、植物新品种、集成电路布图设计等均已列入其中。知识产权作为一项可以保证拥有者或者被许可者在一定时期内可以垄断其知识产品经营从而在市场竞争中处于领先地位的权利,其诞生之日同时也是侵犯知识产权现象的发生之时,特别是在传播方式多元化,市场主体利益范围不断扩大的今天,智力成果受到侵犯的可能性越来越大,而由此造成的损失也急剧上升。知识产权的救济也从最初的民事、行政途径越来越多的转到采用刑事法律加以保护。从国际保护知识产权的趋势来看,一个显著的特点就是越来越注重运用刑法保护知识产权。
从我国来看,我国于2001年12月11日正式加入了世界贸易组织(WTO)。为了适应世界贸易组织的要求,先后修改了《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《计算机软件保护条例》、《音像制品管理条例》等一系列涉及知识产权保护的法律法规。但是由于我国1997年的新刑法典中关于侵犯知识产权的犯罪是基于旧的知识产权法律为基础的,在整个侵犯知识产权罪一章中仅仅规定了七个罪名(分别是侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪)。随着市场经济的逐步完善,并且中国在加入世界贸易组织后面临的知识产权保护的压力与任务越来越重,仅仅依靠1997年仓促修订的刑法典中关于侵犯知识产权犯罪的规定(其立法的滞后性与缺陷毋庸置疑),已经远远不能满足当前我国对于加强知识产权保护的迫切要求了。刑法是保护正常社会关系和合法利益的最强有力手段,应当适应社会的发展而设立对应的配套设施(即罪名的增加,原有空白罪状的填补,或者是附属刑法、刑法修正案的及时出台)。因此,酝酿一下对于1997年刑法典关于侵犯知识产权罪的罪名及条文的修订实属必要。本文拟以分析我国刑法关于侵犯专利权犯罪的立法现状为例,探究导致我国知识产权的刑法保护现状的原因,并在此基础上提出加强刑法对于知识产权保护的可选择途径,以期能抛砖引玉,对我国知识产权的刑法保护更上一个台阶有所裨益。

一、立法缺陷及思考
“专利”一词其实在中国古代早已有之。公元前857-841年的西周厉王时代就有“谋欲专利之事”的记载,《国语》中则有“匹夫专利,无谓之盗,王而行之,其鲜归矣”的记载。1但其意义与今日之“专利”已大相径庭。知识产权包括工业产权和著作权,工业产权则包含专利权、商标权和商业秘密。专利权作为一种工业产权,称其为“现代工业的助燃剂”一点也不为过。专利的多少也已成为一个企业、一个国家科技是否进步的标志,从而能保证一个国家始终立于世界市场竞争的不败之地。美国的杜邦公司由于掌握了尼龙的专利而一跃成为世界性的大公司,与之形成鲜明对照的是,自恃拥有雄厚资本和技术力量的美国通用电器公司,美国无线电公司,由于没有抢先获得晶体管技术的专利权,结果被首先取得这一发明专利的德克萨斯公司远远地抛在后面。甚至可以说,掌握了专利技术,就等于掌握了一个领域的经济命脉。2002年,6C(东芝、日立、松下、JVC、时代华纳、三菱电机)向中国DVD出口企业收取的每台出口到国际市场的DVD4美元的巨额专利费无疑给国内的家电制造企业敲响了警钟:没有自主的专利权,根本就无法在世界市场上参与竞争。同时,加强对专利权的保护,对于激发专利权人的创造积极性,也具有重要的意义。对比十分重视专利保护的国家,在此情况下,反思我国专利保护的刑事立法现状就显得尤为必要。
专利一般分为发明、实用新型和外观设计。相对于2000年修订的《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)和2001年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》(以下简称《专利法实施细则》)对于专利侵权行为的详尽规定,1997年刑法典对于侵犯专利权的犯罪的规定可谓单薄至极。现行刑法只在第216条规定了整部刑法典唯一的一条侵犯专利权犯罪条款——假冒专利罪,而且由于采用的是空白罪状的叙述方式,使得刑法对于专利权的保护不仅范围狭小(仅规定假冒专利行为可以构成犯罪,其他一切专利侵权行为皆不能通过刑法加以保护),而且界定模糊(根本未规定何为假冒专利),给予法官的自由裁量范围过大,使其在实践中缺乏可操作性。为提高知识产权的保护层次,以适应国际竞争的实际需要,帮助我国企业更快适应知识产权竞争的国际游戏规则,实有必要对专利权的刑法保护作出更为明确细致的界定。
(一)非法实施专利行为应否纳入刑法保护的视野之中
对于非法实施专利行为能否构成犯罪,我国现行刑法典未作规定;而在2000年修订的《专利法》中,第11条明确规定:非法实施专利行为是指,(1)“发明、实用新型专利权被授予后,除本法另有规定外,任何单位或者个人未经专利权人许可”,而“为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”的行为;(2)“外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可”,而“为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”的行为,但是在其“第七章 专利权的保护”中,第57条对于非法实施专利行为采取了与现行刑法相同的立场,即只规定了这种行为的民事责任和行政责任,而并未规定其具有刑事意义上的责任。即对于专利权人来说,如果他的专利权受侵害,那么他的救济途径就只有追究对方民事和行政责任两种方式可寻求。笔者认为,《专利法》的这一规定和刑法对此行为的未加规定是存在一定缺陷的。
和其他知识产权一样,专利权的客体具有无形性的特征,这种无形性的特征决定了侵犯专利权的行为在表现形式上也很特殊。因为一项专利可以被转让或许可给两个以上的其他人使用,而这种多个主体的使用或前后承继在一定条件下不会使该项专利的自身遭受损耗或灭失,从而使侵害专利权犯罪具有很强的隐蔽性。一般来说,一项专利的原始取得(即申请后获得专利认证)需要专利权人前期准备工作做得相当充分,只有真正被授予并公告了其申请的专利,专利权人始拥有某项发明(或实用新型、外观设计)的垄断权,真正具有了将技术转化为效益的可能。但是,对于专利侵权人来说,何种途径风险最小(即成本问题),而获利却最大(即效益问题),那么这种方式就应当成为其首选。
据上海市专利局最近发出的一份调查问卷所反馈的资料显示,在103项已实施且效益好的的专利项目中,有51项被侵权,占44.72%;在其他400多项抽样调查项目中,侵权仅为53项,占11%。2选择效益好的已实施专利作为侵权对象实施各种侵权行为,是绝对不会被认定为犯罪的。显然,这种实施未经许可专利的侵犯专利的行为(此处尚不能称之为犯罪,因为我国现行刑法尚未将其犯罪化)是最经济的方法。这种思维成为必然。在这种“大势所趋”的情况下,被侵权企业(或专利权人)所遭受的打击是非常沉重的。为了开发一项新技术,一个企业往往在前期投入了大量的人力、物力和财力,并在开发研制成功且获得专利后到正式投产和销售,有的可能还需要度过一段艰难的创业期;但就在刚开始享受专利技术所带来的效益时,由于市场上非法实施专利行为的增多,导致真正的“原装”专利技术生产出来的产品的销量锐减,给其造成了巨大损失。而从犯罪的客体角度来看,非法实施专利行为不仅严重侵犯了专利权人的专利权,同时也侵犯了国家专利管理制度,严重扰乱了社会经济秩序。这种行为不加以犯罪化,用刑法来保障专利权人的合法利益,有违刑法作为社会最后屏障的精神和立法宗旨,甚至可以说,在一定程度上纵容了这种专利侵权行为的实施。
换一个角度来看,现行刑法第216条明确规定假冒专利的行为可以构成犯罪,而专利权的定义一般又是如此界定的:“专利权是法律赋予专利权人对其发明创造在一定范围内独占实施并排除他人非法实施的权利。”3也就是说,知识产权中强调的专利权中的实施专利的独占权属于实质性的权利,而与之相反,专利权人为了公示自己所获得的专利所享有的在商品或服务上加注的专利标记、专利号只属于形式性的权利。4那么,可以说专利侵权行为(即非法实施专利的行为)直接侵犯的是专利权人实施专利的独占权(即实质权),而假冒他人专利行为直接侵犯的是专利权的标记权(即形式权)。5刑法将假冒专利行为规定为犯罪行为,“举轻以明重”,对于较重的专利侵权行为却只能通过民事和行政途径加以救济,显然与法理不符。比较德国、日本以及我国台湾地区的立法,笔者认为,将非法实施专利行为加以犯罪化是必要的,至少在现阶段对于加强对专利权人财产权益的保护,激发其创造的积极性,具有重要的意义。但是在罪状设计上,笔者倾向于这样一种观点,即将非法实施专利行为的犯罪规定为自诉之罪,6并依情节构建刑罚幅度,尽量做到主刑较轻而罚金刑或资格刑较重,“这应该是有效保护专利权人专利权的最佳立法选择。”7
(二)假冒专利罪的假冒专利行为究竟如何界定
前已述及,现行刑法216条规定的假冒专利罪采用了空白罪状的表述方式,随后的刑法修正案以及司法解释均未对其作出明确限定,这就导致其在实际操作过程中不可避免的走向两个极端:1、法律条文的自由解释权完全掌握在法官自己心中,“法官造法”的范围失之过宽;2、行为人往往采取规避刑法的方式,而从整体上降低了以此罪定罪的案件数量。事实正是如此,因为216条的可操作性差,行为人又往往出于趋利避害的动机,采用虚构专利标记、专利号的形式规避刑事处罚。导致的后果就是216条的假冒专利罪形同虚设,根本未起到其应有作用。因此如何正确界定216条的规定,使之重现活力,便成为了一个亟待解决的课题。
在2000年《专利法》修改以前,对于如何把握“假冒专利的行为”,理论上存在着不同的观点。8而主要的焦点在于怎样廓清非法实施专利行为、假冒专利行为与冒充专利行为这三者之间的关系。笔者认为,区分这三者对于细化将来刑法对于侵犯知识产权罪的规定,正确把握罪与非罪、此罪与彼罪之间的界限具有重要意义。
从行为的性质和法律条文的表述来考察,可以看到:一般专利权的实施方式有两种——(a)专利权人自己实施;(b)专利权人通过签订技术转让合同许可他人使用。而通常的情况是,在合同约定的专利权许可使用期限届满后很长一段时间内,(原)被许可人还一直使用着专利技术或者无权处分(即未经专利权人允许而擅自允许专利实施许可合同规定以外的单位或者个人实施专利)。因此这里的非法实施专利行为应主要包括上述情况以及使用通过其他非法渠道获得的他人专利(比如盗窃或者骗取他人的专利)。也就是说,在这几种情况下专利是真实的;比较假冒专利的行为,9我们可以发现,尽管一般而言假冒的是他人的合法专利权,但是通常行为人会以低劣的产品标注他人的专利号、专利标记去冒充质量好的产品,这样就对专利权人的专利产品造成了不良影响。因此,假冒行为不仅侵犯了专利权人的权利,同时又侵犯了社会公共利益——公平竞争的社会秩序。根据《专利法》第59条的规定,冒充专利行为是指“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法”的行为,10即通常所说的虚构专利标记或者专利号的行为,与前两种行为涉及到的合法专利在性质上有明显不同。
综上所述,笔者认为刑法第216条规定的假冒专利罪应当是指假冒他人合法专利达到严重社会危害性构成犯罪的行为。对于冒充专利行为由于其社会危害性并不低于其他两种行为,而行为人一般会采用此行为规避刑法的调整,建议应增设冒充专利罪的罪名,完善刑法对于专利权的保护。
(三)专利权犯罪的起点标准
对于专利权犯罪的起点标准,现行刑法典仍然是个空白,只是规定了笼统的“情节严重”,因此刑法理论上对于本罪的情节问题,同样有着不少的争议。但是最高人民检察院、公安部2001年4月18日通过了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,其中第64条规定:假冒他人专利,涉嫌下列情形之一的,即属于“情节严重”,应予追诉:一是违法所得数额在10万元以上的;二是给专利权人造成直接损失在50万元以上的;三是虽未达到上述数额标准,但因假冒他人专利,受过行政处罚2次以上,又假冒他人专利的。尽管如此,笔者认为本罪的罪状设计还是有值得探讨的必要。
首先,笔者认为司法解释对于本罪的定罪的起刑点偏高。和其他侵犯知识产权犯罪的规定一样,现行刑法要求本罪达到情节严重。何为情节严重,前述的司法解释已作出规定,此不赘述。笔者认为,这一司法解释关于犯罪数额起刑点的规定明显偏高,远远超过我国当前的经济发展水平,不利于打击日益猖獗的知识产权犯罪。就自诉案件来讲,侵权的举证责任完全由专利权人来承担,而一般而言专利权人虽拥有专利以及有权鉴别其他企业的行为是否属于侵权行为,但是要想发现别人的侵权行为并非易事。正因为是自诉案件,其调查证据的能力十分有限。能够很容易发现侵权产品的时候,已经是侵权产品流入市场的阶段了,这时,专利权人的损失已经无法正确计算了。因此要求达到如此高的数额标准才能追究侵权行为的刑事责任,就会使专利权人面临两难境地:追究刑事责任的话,其数额还达不到定罪的程度;不追究刑事责任的话,其合法利益又的确受到了侵害。如此一来,刑罚的设置就成了“鸡肋”,“食之无味,弃之可惜”。对于公诉案件而言,由于知识产权犯罪的隐蔽化和专业化,导致对公安机关人员的调查能力要求较高,而在现实来讲,每个地区的公安机关配备一名或几名知识产权领域的专家显然是不可能的。这样一来,查处的力度必然较小,达到上述数额的案件自然就很少了。
其次,假冒专利罪的罪刑配置需要改革。专利侵权犯罪的最主要方面就是侵害了专利权人的合法利益,但是现在的社会事实是:虽然是别人的专利,却不予以尊重,而是满不在乎的进行侵权。这样的经营者很多,已经形成了一种经营潮流。导致这种潮流的主要原因在于:在专利诉讼中,有各种各样的抗辩权,万一败诉了,只需支付与使用费相当的金额或稍多一点的罚金,反正不会被罚到让企业倒闭的程度。况且专利诉讼时间一般很长,有时在诉讼期间产品已不再流行,新技术又被开发出来。因此,作为被告多数情况下不会有实质性的损失。由此可以说,在我国并没有对专利权给予实质性的保护。尤其需要指出的是,作为“最后屏障”的刑法,对于侵犯专利权的犯罪采用的是无限额罚金制的规定,具体标准十分不严格,法官的自由裁量权力未免过大,笔者认为,一方面,应当采用类似《专利法》对于专利侵权的赔偿数额的规定,以侵权数额为基准,规定单处或并处侵权数额1倍以上5倍以下的罚金,以“倍比罚金制”更能适应社会经济的发展和轻刑化的趋势,更能体现现代刑法的谦抑性。另一方面对于增加新种类的资格刑也应该列入考虑的视野范围之内。从国外的立法例来看,资格刑一般包括:禁止从事一定的职业,禁止担任一定的职务,剥夺一定的权利等,范围较为广泛。而反观我国的资格刑只有剥夺政治权利一种,并且不适用知识产权犯罪。这就导致受到刑罚处罚的行为人往往比受到行政处罚的行为人在再犯行为能力的剥夺上要轻。11这样一种现象对打击知识产权犯罪较为不利,建议应当针对知识产权犯罪的特点,增加设立新的资格刑,可以考虑将“禁止从事一定的职业”作为其内容,这样就使行政处罚与刑事处罚有序的衔接起来了。

二、对现状探源
刑法第216条对侵犯专利权的犯罪的规定基本上反映了我国现行刑法对于知识产权犯罪的立法现状。而要解决在对其分析中发现的种种问题,改进和完善这方面的内容,并探讨一下制度层面以下的深层次原因,是必要且必须的。正所谓“工欲善其事,必先利其器”。
(一)公法意味太浓,重国家公共利益保护而轻私有财产保护
关于侵犯知识产权罪的客体,理论上主要存在两种观点:一种认为客体应为他人享有的知识产权,另一种认为,客体既包括他人的知识产权,也包括一国的知识产权管理制度、市场经济秩序等国家利益。从现行刑法典的规定来看,“侵犯知识产权罪”规定在分则第三章——“破坏社会主义市场经济秩序罪”中,而未将其归入到分则第五章“侵犯财产罪”中,显而易见是将本罪作为经济犯罪加以定性的。因而,虽然不能说立法者当时只考虑了社会公共利益的保护而完全忽略了个人私有财产权或财产利益的保护,至少可以认为,立法者的原意应当是侧重于保护前者的。这与我国一直讲求牺牲个人利益,保护集体利益的国家本位主义是完全符合的。与美国和日本相比较,虽然他们的刑法理论也认为知识产权犯罪侵犯的是双重利益,但是,更偏重于对个人利益的保护,而这一实际和其国内的个人本位的观念又是契合的。因此价值层面的取向不同导致了制度设计与社会后果的不同。具体的表现就是个人权利与社会秩序的相互碰撞。在我国就知识产权犯罪而言,是明显的私权利让位于公权利,这对于保护一个国家的整体秩序固然有益,但却不利于激发国民的创造性,阻碍了科学技术的发展。因此,笔者认为只有将侵犯知识产权的犯罪行为引入到以保护个人权利为主的“个人权利本位”的范畴中来,兼顾国家本位,才能对知识产权的保护作出正确的定位;反之,一味强调国家利益优先所建立的知识产权的刑事保护体系,其保护作用只能是有限和残缺不全的。
(二)战略目标选择不明,使知识产权保护一直处于模棱两可的状态
知识产权作为衡量一个国家是否具有国际竞争力的标志,以发达国家和发展中国家区分,具有两种不同的保护模式,即“强保护”与“弱保护”。12一般而言,由于前者拥有了目前世界上绝大部分的知识产权,而知识产权的性质又赋予权利人一定时期内的“技术垄断地位”,这使得发达国家希望在技术范围内通过加强知识产权的保护以获得更多的利润;与之相反,后者为促进本国民族产业的发展,摆脱在国际贸易中的不利地位和对前者的技术依赖,一般力主弱保护战略。对中国而言,现状就是不明确表示实施的是哪一种战略,似乎存在一种犹豫不决的心理:既想要提高保护知识产权的水平,又怕陷入技术的包围圈。导致的后果就是对知识产权的保护不稳定,忽紧忽松。这样的一种心理直接影响我国在国际上的国家信用,并给我国民族知识产权的飞跃带来了一定的弊端。笔者认为,运用何种战略应当权衡其所带来的利弊,尤其要考虑的是其对长远发展的影响。实行弱保护肯定是行不通的,放任侵权行为甚至是犯罪行为,表面上看降低了成本,节省了资金,减少了对其他国家的工业依赖,“保护”了民族产业;而从实质上看,它培养的是一种消极懈怠、不思进取的社会氛围。智力成果得不到有效保护,不利于先进技术的进口,最终将不利于本国经济的增长和参与国际竞争。从我国现在的情况看,实施强保护战略应该是我国理所当然的方向选择。社会越发达依赖知识的程度就越高,要求对知识产权保护的水平就越高。刑法手段的运用正是顺应了这样的要求。加入WTO时的承诺给我们的信号就是我们不仅仅需要被动的承受压力,而应该主动的调整自己的知识产权保护体系,去适应国际竞争。要实现现代化,就必须加强对知识产权的保护,尽管在一定时期内可能会因为自身文化传统和过渡中的经济影响而难以完全贯彻落实,可能会被指责或被片面的认为是在强调保护外国人的利益,但只要秉承尊重知识、公平竞争的精神,加强研究与探索,是完全可以拉近我国与发达国家的知识产权发展差距的。
(三)“行罚”替代刑罚,行政执法与刑事司法出现脱节
在我国,知识产权的行政执法主要由版权局,知识产权局,工商行政管理局,质量技术监督局等行政部门实施。这种多头管理、分散管理的状况使知识产权的行政执法十分混乱,因此而导致的一个后果就是在知识产权的侵权行为上,行政机关和公安机关的协调还远远不够。由于知识产权属于私权,侵犯知识产权的行为(包括犯罪行为)往往与商标纠纷、商品侵权以及其他一般的民事侵权行为交织在一起,当涉及到罪与非罪的界限时,行政机关往往为了追求片面的效率,常常是以罚款等行政处罚结案,避免了如果将案件移交公安机关还需承担作证义务的麻烦。权利本位观念的缺失导致整个社会知识产权权利意识的薄弱,反映到行政执法与刑事司法的联系上就是:地方保护主义与部门保护主义盛行。侵犯知识产权犯罪的主体包括自然人和单位,而近年来企事业单位的犯罪呈上升趋势,当实施犯罪行为的单位是本地区或者本部门的高效益企业或利税大户时,抑或出于狭隘的保护本地区产业的主观思想,这一地区或部门的决策层就会对知识产权案件大加干预,给案件的调查取证带来了不小的难度,而最后的结果往往是罚款了事。现实中有很多行政部门基于“创收”对所查获的知识产权案件一律以罚款为标准。这样的处理方式就使侵权行为人永远只停留在“行罚”的阶段,而真正具有社会后盾保障作用的刑法却根本未发挥其应有的作用。这一点也跟刑法的起刑标准规定过高有相当大的关系。立法者的本意可能是好的,考虑到刑法的超前性的必要性,为知识产权犯罪行为设定了比较高的入罪标准,照顾了刑法的谦抑性精神的需要,但是却忽略了现阶段知识产权侵权行为的层出不穷,这必然导致很多情况下刑法关于知识产权犯罪的规定陷入“一纸空文”的尴尬境地。

三、几点意见
“不破不立”,相对于“破”来说,如何“立”才是我们更加应当着重关注的。破而不立,只会增加论点的苍白无力;有破有立才真正有助于解决实际问题。如何构建我国刑法对于知识产权保护的新体系,使我国的知识产权保护产生质的飞跃,是本文的最终目的。对此,笔者认为,可以从以下几个方面加以考虑。
(一)完善现行刑法的罪名体系,修改原有犯罪的罪状
如上所述,1997年刑法典的修订比较匆忙,只规定了知识产权犯罪方面的7个罪名,之后的刑法修正案也没有增设其他知识产权侵权行为的罪名。这使得一部分比较严重的侵犯知识产权的行为(在国外一般被规定为犯罪)在国内却只能以民事侵权定性,这对于我国支持发展民族知识产权的立法原意、保护知识产权人的创造积极性极为不利。尤其在加入WTO之后我国面临的知识产权保护的任务更为艰巨,13 “长痛不如短痛”,只有变被动为主动,积极调适我们的法律,才能缩小我国与其他国家知识产权方面的差距。这并非全盘西化,而是大势所趋的国际化。通过刑法修正案的形式,完备和细化知识产权犯罪的罪名体系应该是一个不错的选择。
关于侵犯专利权的犯罪仅规定假冒专利罪显得过于单一,社会危害性同样严重的侵犯专利申请权的行为以及非法实施专利行为却不受刑法规制;并且对于各种专利权(包括发明、实用新型以及外观设计专利)未加区分的一概由刑法加以保护,实际上导致了实践中提高了外观设计和实用新型的保护力度而相对降低了更具有社会意义的发明专利的保护力度,因此十分有必要增设侵犯专利申请权和非法实施专利的犯罪,并且更要将假冒专利罪按照对象的不同拆分为更具体的罪名。
对于侵犯商标权的犯罪,我国2001年修改的《商标法》第52条的第1款第4项对反向假冒商标行为做了规定:“未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场”的行为。可是刑法同样缺乏对反向假冒商标行为的处罚规定。对于这样一种严重损害权利人利益,破坏公平竞争秩序的行为实在需要刑法发挥其应有的作用。建议刑法修正案增设关于反向假冒商标行为的罪名规定。这只是一方面,另一方面需要扩大假冒注册商标罪的保护范围。这是因为,对与商品贸易相关的商品商标和与服务贸易相关的服务商标也应当予以同样的法律保护,这样既有利于增强商标刑事立法与《商标法》之间的衔接与协调,又有利于推动我国商标刑事立法的国际化,从而保证我国更好的履行WTO规定的商标保护义务。14
对于侵犯著作权的犯罪,刑法规定其主观要件必须要以营利为目的,这一条件过于苛刻。从目前存在的软件著作权侵权行为来看,已不仅仅是以营利为目的的复制和销售,还有计算机经销商在销售计算机时进行的未经授权的软件安装行为和未经授权通过网络擅自将软件上传到网上提供给其他网民的行为。就这两种行为而言,并不一定是以营利为目的的,但同样给著作权人造成了损害。事实上,在知识产权法领域,世界上绝大多数国家的立法,均要求侵害知识产权的直接侵权人负“无过错责任”。从侵犯著作权行为的严重性和极强的蔓延性来看,构成著作权犯罪的行为应当抛弃“以营利为目的”的要件,或者至少将营利目的作为侵犯著作权犯罪的加重情节来加以区别对待,这样似乎更符合罪刑相适应的原则。
犯罪数额的认定同样是值得改进的部分。司法解释一般将“违法所得数额”作为标准来认定侵犯知识产权的犯罪数额,导致在打击整类知识产权犯罪时刑法规范适用率很低或者说一般难以达到起诉标准,“以罚代刑”现象严重,建议摒弃这一传统标准,代之以“侵权数额”为认定标准,这样更能推动我国的知识产权刑事保护的重心从对秩序的偏重向着权利优先,兼顾秩序的方向转变,也能更加有效的保护知识产权权利人的合法权益。
(二)平衡刑罚结构,更多适用罚金刑和资格刑
上已述及,我国现行刑法典对于知识产权犯罪规定的是自由刑为基础辅之以无限额罚金制,从世界范围来看,除自由刑外,以罚金刑为代表的财产类刑罚作为对付经济犯罪最有效的手段得到了普遍适用,在刑罚体系中的地位不断上升。对于知识产权犯罪这种典型的经济犯罪,主要使用罚金刑和资格刑也已成为多数国家的通例。而且综观世界各国关于知识产权犯罪的刑事立法,不难发现,其对知识产权犯罪的规定均比较严密、细致,但其刑罚却并不严厉。以法国为例,凡是伪造或者冒用他人的标记,擅自使用他人标记,无正当理由持有、故意出售、经销、供应或提供明知贴有他人标记的产品及服务的行为,都要追究当事人的刑事责任,但自由刑最高只可判处3年有期徒刑,罚金最高也只能处1 .5万法郎。15而在我国对于知识产权犯罪的刑罚规定一般分为两个层次,即:对于基本构成的知识产权犯罪,一般处以3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;对于情节特别严重或者违法所得数额巨大,加重构成知识产权犯罪的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。显然,我国对于知识产权犯罪的刑事制裁是相当严厉的,这与严而不厉的世界刑法发展潮流相悖。
因此笔者建议首先应当将我国的无限额罚金制改为倍比罚金制,并强化我国刑罚关于财产刑的适用力度,通过对犯罪人财产的剥夺,使其感到极大的物质痛苦,认为犯罪得不偿失,从而收到“以毒攻毒”之效,而且可以削弱犯罪人的再犯能力,这样既能使其自发或者自觉地抑制再犯的可能性,又能改善我国现阶段知识产权犯罪的刑罚结构整体趋重的现状。其次,应当在知识产权犯罪领域内引入资格刑的概念,即完善我国现有的资格刑,使其能适用于各种经济犯罪。可以考虑将“禁止从事一定的职业”作为一种新的资格刑适用于知识产权犯罪。“在控制人类行为中,机会比社会目标具有更大的作用。”16通过对知识产权违法犯罪人依法剥夺或者限制其从事与知识产品的生产、流通等相关的业务资格,不仅可以消除违法犯罪人再次实施知识产权侵权犯罪行为的机会,以达到特殊预防的目的;而且可以对其他从业人员、法人(单位)起到警戒作用,促使他们珍惜自己从事知识产品相关业务的资格,从而达到一般预防的目的。所以,剥夺或者限制一定的从业资格同样是控制知识产权违法犯罪的一个极为有效的措施。
(三)改进刑事诉讼程序,加强对被害人的利益保护
现行刑法典对于知识产权犯罪的追诉采用的是由检察机关提起公诉的方式,因此立法者考虑更多的是国家利益与社会秩序是否受到侵害,而往往会忽视权利人受到的侵害。知识产权作为一项私权利来说,其实更多反映的是权利人遭受的经济利益损失。给予他们必要而足够的保护,这是知识产权法律保护的更重要甚至是优先的任务。加强对知识产权的保护从根本上是为了保护权利所有人的利益,如果权利人没有从诸多救济途径中真正获得利益,救济就不能很好地发挥作用。从我国行政执法和刑事司法实践的情况看,存在对被侵害者的保护手段欠缺的问题,特别是对权利人经济利益的保护,除了通过检察院提起公诉之外,现阶段好像没有什么更有效的保护方法了。笔者认为,有必要将知识产权犯罪规定为一般是告诉才处理的犯罪,除外情形为严重危害国家利益以及严重危害市场经济秩序。通过赋予权利人自诉的权利,由权利人自由选择是提起刑事诉讼还是民事诉讼,既能灵活保护权利人的合法利益不受侵害或得到补偿,又能避免刑事司法资源的无谓浪费并符合刑法谦抑的精神。从全球范围来看,大多数国家的立法对知识产权犯罪案件都规定有自诉为主公诉为辅的原则。