浅析我国破产法在实践中存在的问题

刘亚利


　　随着我国改革开放的进一步以展,特别是市场经济体制的确立和深化之后,我国社会和经济发生了重大而深刻的变化,现行《破产法》的局限性及其缺陷日益显现出来,所有这些都迫切要求我国破产法律制度进一步完善。目前,我国《破产法》的修订工作正在紧锣密鼓的进行,这项修改工作势必面临着诸多难题有待解决,鉴于破产法理论的浩瀚、中国破产实践问题的复杂性和笔者的能力,本文仅拟从我国应建立统一破产法典、完善破产企业职工安置和救济制度、建立自然人破产程序三个方面来对我国破产法律制度的完善作一探讨。
　　一、现行破产规范的特点和建立统一破产法典的必要性
　　我国现行破产规范主要是《破产法》及《民事诉讼法》中第19章“企业法人破产还债程序",另外还包括其他一些法律法规。由此不难看出，我国破产法的立法体例零乱,没有一部统一的、完整的破产法典。破产法律制度是市场经济法律体系中的重要制度,廖廖几十个条文已远远不能适应今日中国经济发展之趋势。且从内容上来看,我国现行破产规范具有以下几个特点：
　　(一)、对全民所有制企业和其他企业法人分别立法,适用破产制度上有不平等性
　　现行《破产法》仅仅以全民所有制企业为适用对象[见该法第二条],而《民事诉讼法》中第19章“企业法人破产还债程序,,又没有规定究竟适用何种性质的企业法人,通说认为《民事诉讼法》之规定实际适用于非全民所有制企业。〔(1)见赵万一主编高等学校法学教材《商法学》第463页,中国法制出版社1999年6月第1版〕而且在破产原因上两部法律规定亦有不同之处。这种做法,不仅限制了破产制度的适用范围,而且也不符合市场经济公平竞争的基本精神。
　　(二)、现有破产规范渗透着计划经济因素,政府干预迹象明显。
　　由于历史原因,我国现行破产规范无论从破产程序的启动,还是破产程序的进行,以至破产程序的终止,都渗透了政府干预的内容,例如《破产法》第8条第一款规定“债务人经其上级主管部门同意后,可以申请宣告破产"。第17条规定:“企业债权人申请破产的,在人民法院受理案件的三个月内,被申请破产企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿,整顿的期限不超过两年",同时第20条规定了破产整顿由上级主管部门主持。第24条规定了清算组成员由人民法院从上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定,第42条规定了对破产负有主要责任的法定代表人给予行政处分,破产企业上级主管部门对企业破产负有主要责任的,对该上级主管部门的领导人给予行政处分等等。对破产程序进行适度干预是必要的,“有利于保护正当的社会竞争"〔见(1)第464页〕,但负面影响却是使得破产实践中司法独立难以真正实现。
　　(三)和解与整顿制度只能适用于全民所有制企业
　　适用破产程序,使债务人论为破产人,不利于债务人的复苏,对债
权人也有相应的损失,同时还给社会经济和社会生活带来负面影响。为此我国破产规范中设立了和解与整顿制度作为破产开始后宣告破产前,可由当事人选择的一种程序。然而,这一制度仅在《破产法》中得以体现,显然只能适用于全民所有制企业,对非全民所有制企业法人尚无法适用,带有明显的计划经济色彩。
　　综上所述,笔者认为破产法是调整市场经济有序运行的重要法律制度,它关系着债权人与债务人利益的均衡,关系着经济运行的秩序化,关系着社会的安全与稳定,并一步推动着我国市场经济体制的确立和深化。由于现行破产规范的不统一、不完善,不健全,与我国市场经济建设和发展不相适应,因而建立统一破产法典迫在眉睫。首先,破产法之适用范围不应以所有制为界限,各类企业及自然人应适用统一破产法典。其次,要消除已府干预因素,将“上级部门,,从破产法律关系中予以剔除,从而仅得破产程序中司法得以真正独立。所以立法者应对破产实践所可能涉及的法律关系设计相应的条文予以调整,做到全面、完整、具体、公平、可操作性强。亦应在总结已有的破产实践经验基础上,尽量吸收借鉴市场经济发达国家先进的立法经验。
　　一、加快与破产相配套的法律法规和制度建设,尽快制定符合
　　我国国情的破产企业职工安置和救济制度破产程序的正常运作需要具备必要的条件,需要形成破产法赖以存在并发挥作用的宏观环境。通过市场主体法的建设与完善,塑造真正意义上的市场竞争主体在市场经济“优胜劣汰"的竞争机制下获得发展,为破产法的正常运作创造条件。综观我国破产实践,虽然破产企业在数量上在逐年增加,而且已经涉及到许多大中型企业,然而由于与破产相配套的法律法规和制度建设的不完善,导致了企业破产实施中存在众多阻碍,反映相对突出的就是破产企业职工安置与救济问题。我国《企业破产法》第4条规定:“国家通过各种途经妥善安排破产企业职工重新就业,并保障他们重新就业前的基本生活需要。"1994年国务院在《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》中也特别强调“实施企业破产必须首先安置好破产企业职工",并且规定:“企业破产时,企业依法取得的土地使用权,应当以拍卖或者招标方式为主依法转让,转让所得首先用于企业职工的安置”;“处置企业土地使用权所得不足以安置破产企业职工的,不足部分应当从其他破产财产所得中拨付"。虽然国家法律和政府政策对破产企业职工的安置和救济作了特别的调整和倾斜,然而,破产企业职工因企业实施破产而上访、拦阻、静坐示威等事件却屡有发生。究其原因,既有传统观念的束缚,旧体制的制约,社会保障的制约,生产结构的制约,也有法律法规不健全的制约。
　　笔者认为,在我国现阶段,破产企业职工的安置与救济是一个急待解决的问题。对于破产企业职工应当给于一个相对的过渡期,以期其心理适应,避免引发群体不满,从而导致社会不安定。但也不能事事由政府和企业大包大揽,导致职工游离于企业破产后果的承受主体之外,史使得职工无力适应市场经济激烈的竞争,严重的会导致破产约束机制的软化和松驰。因为在传统体制下,国有企业职工的生活保障由政府包下来,并不是社会保障制度而是一种类似于“高福利"的政策,显然这种“高福利"的政策与市场经济运行的需求是不相适应的,“高福利”政策在我国现阶段逐渐被社会保障制度替代是一种必然趋势。所以在现行社会保障制度与破产法正常实施要求尚存不小差距的情况下,面对企业破产中诸如职工失业、医疗、养老、工伤、住房等一系列问题时,应尽快建立符合我国国情的破产企业职工安置与救济制度,纳入到破产规范当中,在现有社会保障和社会救济制度的建设基础上,为破产企业职工提供尽可能的社会保障,以保持社会在有序运行中的稳定,也为我国破产规范的顺利实施解除后顾之忧。
国务院国有资产监督管理委员会


国务院国有资产监督管理委员会令

第10号

　　《中央企业发展战略和规划管理办法（试行）》已经国务院国有资产监督管理委员会第21次主任办公会议审议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。

国务院国有资产监督管理委员会主任　李荣融

二ＯＯ四年十一月二十六日

　

中央企业发展战略和规划管理办法（试行）

　　第一条 为规范中央企业发展战略和规划的编制与管理工作，提高企业发展战略和规划的科学性和民主性，依法履行出资人职责，根据《中华人民共和国公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律法规，制定本办法。

　　第二条 本办法所称中央企业，是指国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）履行出资人职责的企业（以下简称企业）。

　　第三条 本办法所称企业发展战略和规划，是指企业根据国家发展规划和产业政策，在分析外部环境和内部条件现状及其变化趋势的基础上，为企业的长期生存与发展所作出的未来一定时期内的方向性、整体性、全局性的定位、发展目标和相应的实施方案。

　　第四条 企业发展战略和规划的管理，是指国资委根据出资人职责依法对企业发展战略和规划的制订程序、内容进行审核，并对其实施情况进行监督。

　　第五条　国资委对企业发展战略和规划进行管理应当坚持以下原则：

　　（一）依法履行出资人职责；

　　（二）尊重企业的合法权益；

　　（三）推动国有经济布局和结构的战略性调整,指导企业进行结构调整；

　　（四）客观、公正、科学、统筹；

　　（五）提高工作效率，遵守职业道德，严守国家机密和商业秘密。

　　第六条 企业要明确负责发展战略和规划编制的工作机构，建立相应的工作制度并报国资委备案。

　　第七条 企业应当按照本办法规定，制订本企业的发展战略和规划。有条件的企业可以设立发展战略和规划决策委员会。

　　第八条　企业发展战略和规划包括3-5年中期发展规划和10年远景目标。编制重点为3-5年发展规划，并根据企业外部环境和内部情况的变化和发展适时滚动调整。

　　第九条　企业发展战略和规划应当包括下列主要内容：

　　（一）现状与发展环境。包括企业基本情况、发展环境分析和竞争力分析等；

　　（二）发展战略与指导思想；

　　（三）发展目标；

　　（四）三年发展、调整重点与实施计划；

　　（五）规划实施的保障措施；

　　（六）需要包括的其他内容。

　　第十条　企业在制订发展战略和规划时，可参照国资委编制的《中央企业发展战略与规划编制大纲》，并可根据实际情况进行适当调整，但应当涵盖其提出的内容。

　　第十一条 企业应当按照国资委要求在规定时间内报送发展战略和规划草案。报送内容包括企业发展战略和规划草案文本及编制说明。

　　第十二条 国资委组织对企业的发展战略和规划草案进行审核，在规定时间内将审核意见反馈企业。

　　第十三条　国资委对企业报送的企业发展战略和规划内容的审核主要包括：

　　（一）是否符合国家发展规划和产业政策；

　　（二）是否符合国有经济布局和结构的战略性调整方向；

　　（三）是否突出主业，提升企业核心竞争力；

　　（四）是否坚持效益优先和可持续发展原则。

　　第十四条 国有独资企业、国有独资公司应当根据国资委的审核意见，对企业发展战略和规划进行修订。

　　第十五条 国有控股、国有参股企业中国资委派出的股东代表、董事，应当在企业股东会或董事会上充分表述国资委对企业发展战略和规划的审核意见。

　　第十六条 企业按照内部决策程序对发展战略和规划修订后，应当将企业发展战略和规划正式文本报国资委备案。

　　第十七条 企业在实施发展战略和规划过程中应当制定年度计划，对实施情况与发展目标进行对比评价，及时调整。

　　第十八条 国资委将企业发展战略和规划的目标和实施，纳入对中央企业负责人经营业绩考核的内容。

　　第十九条　本办法自2005年1月1日起施行。

　

关于《中央企业发展战略和
规划管理办法（试行）》的编制说明

　　由我委编制的《中央企业发展战略和规划管理办法（试行）》（以下简称《规划管理办法》）按照立法程序已通过审查并公布。该办法根据《中华人民共和国公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等相关法律法规，结合中央企业实际情况研究制定。

　　一、《规划管理办法》的编制背景

　　（一）企业发展战略和规划的管理工作是出资人监督管理工作的重要组成部分。

企业发展战略和规划关系到企业的长远发展和国有资产的保值增值，属于企业的重大决策。国有资产监督管理机构作为出资人，对其所出资企业发展战略和规划依法履行出资人职责，进行监督和管理，维护所有者权益，是保证出资人职责到位，实现管资产与管人、管事相结合，权利、责任、义务相统一的基本要求。

　　（二）企业发展战略和规划的管理是一项基础性工作。

　　企业发展战略和规划是企业面对激烈变化、严峻挑战的经营环境，为求得长期生存和持续发展进行的总体性谋划，是企业发展战略思想的集中体现，也是企业制定各种计划和国资委对企业领导人进行任期考核的基础。加强企业发展战略和规划的管理，既是企业的一项基础性工作，也是国资委依法监督管理企业的基础性工作。为提高依法办事的能力和水平，减少工作中的随意性和盲目性，避免干预企业的经营决策自主权，企业发展战略和规划的管理要强化基础性工作，要建立健全规章制度，进行规范管理。

　　（三）企业发展战略和规划的管理工作与国有经济布局和结构的战略性调整工作是一个有机的整体。

　　国资委根据国有经济布局和结构的战略性调整要求，研究提出中央企业布局和结构调整的方向、原则、重点和工作思路，并以此作为编制企业发展战略和规划的工作指南；企业应根据中央企业布局和结构调整的总体思路和自身情况研究提出企业的发展定位和发展战略。二者是相辅相承的一个有机的整体。

　　（四）中央企业发展战略和规划管理办法的实施，有利于加强企业的市场主体地位。

　　国资委依法对企业重大投资活动进行管理，是出资人的重要职责。企业面对的市场竞争日趋激烈，为使企业能够抓住机遇、加快发展，同时有效规避投资风险，必须加强战略研究和管理，正确把握企业发展方向。今后国资委对企业重大投资活动的监管，主要依据企业发展战略和规划，凡是规划内的、主业投资，符合企业发展方向的，由企业自主决定，国资委实施备案管理；规划外的、非主业投资，则要进行严格监管。为企业创造更加宽松的环境，有利于加强企业市场主体地位。

　　（五）办法制定的原则。

　　在《规划管理办法》编制工作当中，我们主要坚持以下原则：

　　1．尊重企业合法权益、促进企业发展；

　　2．依法行使管理职权和建立合法、高效的管理程序。

　　（六）《规划管理办法》的编制过程。

　　办法的编制工作经历了一年零五个月时间。在编制的过程中，采用了集体讨论、广泛征求意见的工作方法。办法的文本进行了10多次大的修改和完善。

　　二、《规划管理办法》明确的几个问题

　　（一）企业是编制和实施发展战略和规划的主体。

《规划管理办法》体现了企业是编制与实施发展战略和规划的主体。企业负责其发展战略和规划的编制，国资委对其进行审核。主要是对制订的程序和内容进行审核，并对企业发展战略和规划的实施进行监督。

　　（二）企业发展战略和规划管理工作应坚持的原则。

　　《规划管理办法》规定，在企业发展战略和规划的管理工作中，始终要坚持以下原则：首先，企业编制的发展战略和规划，要符合国家发展规划和产业政策，有利于国有经济布局和结构的战略性调整，突出主业、可持续发展。通过对企业发展战略和规划的审核，明确企业主业和整合优化业务的调整方向及目标，促进企业稳定发展、做强做大；其次，国资委在审核企业发展战略和规划和对企业实施进行监督管理中，也要坚持上述原则。

　　（三）《规划管理办法》明确了国资委对企业发展战略和规划管理的工作程序：

　　1．企业按要求制订本企业的发展战略和规划，并向国资委报送发展战略和规划草案；

　　2．国资委对企业发展战略和规划进行审核，并将审核意见反馈企业；

　　3．企业对发展战略和规划修订后，将正式文本报国资委备案；

　　4．企业对发展战略和规划进行实施，国资委将企业发展战略和规划的目标和实施纳入企业负责人经营业绩考核的内容。

　　三、《规划管理办法》的结构与主要内容

　　（一）按照国资委立法工作规则的要求，该办法的内容包括了立法目的、适用范围、具体规定和实施日期等。

　　（二）按照《规章制定程序条例》的规定，该办法不设章和节，文章结构是按照总则、组织机构、企业发展战略和规划的编制、审核、实施、附则六个部分的框架进行构思。主要内容包括：

　　1．办法制定的法律依据和办法的适用范围；

　　2．企业发展战略和规划和企业发展战略和规划的管理的定义；

　　3．国资委规划管理工作应当坚持的原则和要遵守的内容；

　　4．企业应尽的义务与责任，包括建立工作机构和建立相应的工作制度等；

　　5．企业发展战略和规划应包括的主要内容。在办法中规定了一般情况下企业发展战略和规划应包括的主要内容，并与之相配套，制定了《中央企业发展战略与规划编制大纲》（已先期下发中央企业）；

　　6．企业发展战略和规划的管理程序，即报送、审核、企业对审核意见的处理、备案（报正式文本）、实施与调整等。

　　四、关于《规划管理办法》的施行

　　该办法自2005年1月1日起施行，其规范的中央企业发展战略与规划的管理工作具有探索性，因此有待于在今后的管理工作当中不断总结经验，并根据情况的变化逐步加以完善和及时修订。