水利工程建设监理规定(废止)

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水利工程建设监理规定(废止)

水利部


水利工程建设监理规定


颁布日期:1999.11.09


水利工程建设监理规定
(1999年11月9日水利部水建管[1999]637号通知发布)



第一章 总则



  第一条 为加强水利工程建设管理,提高工程建设水平,充分发挥投资效益,根据国家有关法律、行政法规,结合水利工程建设特点,制定本规定。
  第二条 在我国境内的大中型水利工程建设项目,必须实施建设监理,小型水利工程应根据具体情况逐步实施建设监理。
本规定中的"水利工程"包括由中央和地方独资或合资、企事业单位投资以及其他投资方式(包括外商独资、中外合资等)兴建的防洪、除涝、灌溉、发电、供水、围垦、水资源保护等水利工程(包括新建、扩建、改建、加固、修复)以及配套和附属工程。
  第三条 水利工程建设监理是指监理单位受项目法人委托,依据国家有关工程建设的法律、法规、规章和批准的项目建设文件、建设工程合同以及建设监理合同,对工程建设实行的管理。
  第四条 水利工程建设监理的主要内容是进行建设工程的合同管理,按照合同控制工程建设的投资、工期和质量,并协调建设各方的工作关系。
  第五条 项目法人应在施工招标投标前选择监理单位介入工程建设。
  第六条 从事水利工程建设监理活动,必须遵守本规定。



第二章 建设监理的管理机构及职责



第七条 建设监理单位和监理工程师的资格实行统一审批、分级管理。
第八条 水利部主管全国水利工程建设监理工作,其办事机构为建设与管理司。主要职责为:
一、根据国家法律、法规、政策,制定水利工程建设监理法规和规章,并监督实施;
二、审批全国水利工程建设监理单位的资格;
三、负责全国水利工程建设总监理工程师、监理工程师资格的考核、考试、审批和发证以及部直属监理单位监理员的审批发证工作;归口管理全国水利工程监理工程师的注册工作。
四、指导、监督、协调全国水利工程建设监理工作;
五、指导、监督部直属大中型水利工程实施建设监理,并协调建设各方的关系;
六、负责全国水利工程建设监理培训管理工作。
水利部设全国水利工程建设监理资格评审委员会,负责全国水利工程建设监理单位和有关监理人员资格的审批工作。
第九条 各流域机构协助水利部管理本流域内水利工程建设监理工作,主要职责为:
一、贯彻执行水利部有关建设监理的法规和规章;
二、指导、监督、协调流域内水利工程建设监理工作;
三、负责本流域所属水利工程建设监理单位资格初审;
四、负责组织本流域机构所属单位的建设监理工程师资格考试审查和注册工作以及监理员的审批、发证工作;
五、对本流域机构直属的监理单位、监理人员进行管理;
六、指导、监督本流域机构直属水利工程实施建设监理,并协调建设各方关系;
七、负责组织本流域机构所属单位建设监理培训管理工作;
八、国家和水利部交办的其他监理管理工作。
第十条 各省、自治区、直辖市水利(水电)厅(局)主管本行政区域内水利工程建设监理工作,主要职责为:
一、贯彻执行水利部有关建设监理的法规和规章,制定地方水利工程建设监理管理办法并监督实施;
二、负责本行政区域内水利工程建设监理单位资格的初审;
三、负责组织本行政区域内建设监理工程师资格考试审查和注册工作以及监理员的审批、发证工作。
四、对本行政区域所属的监理单位和监理人员进行管理;
五、指导、监督地方水利工程实施建设监理,并协调建设各方关系;
六、负责组织本行政区域内水利工程建设监理培训管理工作。



第三章 建设监理单位和监理人员



  第十一条 建设监理单位资格等级分为甲级、乙级、丙级;建设监理人员分为总监理工程师、监理工程师和监理员,各类监理人员必须持证上岗。
  第十二条 申请水利工程建设监理单位资格等级,须报请全国水利工程建设监理资格评审委员会审查,由国务院水行政主管部门批准。
  从事水利工程建设监理的监理单位必须具备相应的建设监理资格,必须按照批准的等级和核准的经营范围,承担工程建设监理业务。
  第十三条 监理单位与项目法人之间是被委托与委托的合同关系;与承包单位是监理与被监理的关系。
  监理单位应依据合同,按照"公正、独立、自主"的原则,开展工程建设监理工作,维护项目法人和承包单位的合法权益。
  第十四条 两个监理单位联合监理承担监理业务时,应签订联合协议书,明确有关责、权、利,确定一个监理单位为责任方,并由责任方负责与项目法人签定监理合同并承担全部责任。
  第十五条 监理单位应根据所承担的监理任务,组建项目监理机构,该机构由总监理工程师、监理工程师和监理员以及其他工作人员组成。项目监理机构必须进驻施工现场。
  第十六条 监理单位不得转让、分包监理业务。
  第十七条 项目监理机构不得从事所监理工程的施工和建筑材料、构配件以及建筑机械、设备的经营活动。
  第十八条 监理单位在监理过程中因自身过失造成工程重大损失的,应承担一定的法律责任和经济责任。
  第十九条 监理工程师实行注册管理制度。
  监理工程师不得出卖、出借、转让、涂改《水利工程建设监理工程师资格证书》和《水利工程建设监理工程师岗位证书》。
  第二十条 监理工程师不得在所监理工程的项目法人单位或施工、设备制造、材料供应等单位任职,不得是施工、设备制造和材料、构配件供应单位的合伙经营者。
  第二十一条 水利工程项目建设监理实行总监理工程师负责制。总监理工程师是项目监理机构履行监理合同的总负责人,行使合同赋予监理单位的全部职责,全面负责项目监理工作。
  第二十二条 总监理工程师在授权范围内发布有关指令,签认所监理工程项目的有关文件,项目法人不得擅自更改总监理工程师的指令。
  总监理工程师有权建议撤换承包商的工地项目经理及有关管理人员以及工程建设分包单位。
  总监理工程师须按合同规定公正地协调项目法人与承包单位的争议。
  第二十三条 监理工程师在总监理工程师领导下和授权范围内开展监理工作;监理员在监理工程师(监理机构中监理人员较少时在总监理工程师)领导下和授权范围内开展监理工作。



第四章 建设监理合同和监理程序



  第二十四条 项目法人应通过招标方式择优选定监理单位,并报上级水行政主管部门备案。
  第二十五条 监理单位承担监理业务,应与项目法人签定工程建设监理合同,其主要内容应包括:合同当事人的名称和住所;监理工程项目名称;监理的范围与内容;双方的权利、义务和责任;应提供的工作条件(包括交通、办公场所设施、食宿条件等);保密内容及措施;监理费的计取与支付;违约责任;奖励和赔偿;合同生效、变更和终止;争议的解决方式;双方约定的其他事项。
  第二十六条 监理费在工程概算中作为一级项目费用单独列支。
  第二十七条 实施建设监理一般应按下列程序进行:
  一、组建项目监理机构;
  二、编制工程建设监理规划;
  三、按工程建设计划进度,分专业编制工程建设监理细则;
  四、按照建设监理规划和监理细则实施建设监理;
  五、建设监理业务完成后,向项目法人提交工程建设监理工作报告和档案资料。
  第二十八条 项目法人必须在监理单位实施监理前,将委托的监理单位、总监理工程师姓名、监理工作内容及所赋予的权限,书面通知承包单位,并报项目主管部门备案。
  总监理工程师应当将其实施工程监理的实施细则以及对监理工程师、监理员的授权范围,书面通知承包单位。
  第二十九条 承包单位必须按照与项目法人签定的工程建设合同中的规定接受监理。
  第三十条 项目法人与承包单位在执行工程承包合同过程中发生的争议,须提交项目总监理工程师协调解决,总监理工程师接到调解要求后,应进行充分调查研究,尽快作出公正处理,并书面通知双方。



第五章 外资和中外合资建设的水利工程建设监理



  第三十一条 国外公司、社团组织在中国境内独立投资的水利工程建设项目,需要委托国外监理单位承担建设监理业务时,必须遵守中国的法律、法规,接受中国的水行政主管部门的管理与监督。
  中外合资兴建的水利工程项目,应当委托中国水利工程建设监理单位进行监理。
  国外贷款和赠款的水利工程项目建设,应由中国水利工程建设监理单位进行监理。
  第三十二条 外资、中外合资兴建的水利工程项目的监理费用计取标准及付款方式,参照国际惯例由双方协商确定。
  
第六章 处罚
  
  第三十三条 监理单位违反本规定,由下列行为之一者,由监理主管部门给予警告、降级、中止合同、没收违法所得等处罚,情节严重者取消其水利工程建设监理单位资格,收缴其《水利工程建设监理单位资格证书》。
  一、未取得监理资格而擅自从事监理业务;
  二、聘用无《水利工程建设监理工程师岗位证书》和《水利工程监理员岗位证书》的人员从事监理业务;
  三、超出批准的业务范围从事工程建设监理活动;
  四、转让或分包监理业务;
  五、承包所监理工程的施工或从事所监理工程的建筑材料、构配件和建筑机械、设备的经营活动;
  六、故意损害项目法人或被监理单位的利益;
  七、因工作失误造成重大质量、安全事故。
  第三十四条 监理工程师违反本规定,由下列行为之一者,由监理主管部门给予警告、没收违法所得的处罚,情节严重者取消其监理工程师资格,收缴其《水利工程建设监理工程师资格证书》和《水利工程建设监理工程师岗位证书》。
  一、未经注册,以监理工程师名义承接、从事监理业务;
  二、一人在两个或两个以上监理单位注册;
  三、出卖、出借、转让、涂改或以不正当手段取得《水利工程建设监理工程师资格证书》或《水利工程建设监理工程施工单位师岗位证书》;
  四、在影响公正执行监理业务的单位兼职;
  五、因个人工作失误造成重大损失。
  第三十五条 监理员违反本规定的处罚,由各流域机构和各省、市、自治区水行政主管部门根据本规定,结合本单位、本地区具体情况制定。
  第三十六条 监理人员渎职,与承包商勾结瞒报、虚报、偷工减料,造成严重经济损失和严重后果的,要承担一定的经济责任,构成犯罪的,移送司法机关依法处理。



第七章 附则



  第三十七条 本规定由水利部负责解释。
  第三十八条 本规定自颁布之日起实施。

文号:[水建管[1999]637号]


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宜昌市人民政府关于印发《宜昌市农村公路养护管理实施细则》的通知

湖北省宜昌市人民政府


宜昌市人民政府关于印发《宜昌市农村公路养护管理实施细则》的通知

宜府发〔2008〕31号

各县市区人民政府,市政府各部门,宜昌开发区管委会,各大中型企业,各大中专学校:

  现将《宜昌市农村公路养护管理实施细则》印发给你们,请遵照执行。



二○○八年十月二十六日


宜昌市农村公路养护管理实施细则



第一章 总  则

  第一条 为加强农村公路养护管理,提高农村公路养护质量和投资效益,促进农村经济社会发展和社会主义新农村建设,根据公路法、《湖北省农村公路条例》、交通运输部《农村公路养护管理暂行办法》及其他有关规定,结合本市实际,制定本细则。

  第二条 本市行政区域内农村公路的养护管理适用本细则。

  第三条 本细则所称农村公路,包括县道、乡道、村道及其附属设施。其中,村道是指经市交通主管部门认定,连接乡镇与建制村或建制村与建制村的公路。

  第四条 农村公路养护管理遵循“统一领导、分级负责、因地制宜、注重实效、全面养护、保障畅通”的原则,逐步建立责权明确、管养分离的养护管理体制,实行专业化养护和个人承包养护等多种方式,推进农村公路养护的市场化。

  第五条 鼓励农村公路养护管理应用新技术、新材料、新工艺、新设备,不断提高农村公路养护管理水平。


第二章 职责分工

  第六条 本市人民政府主要负责制订本区域农村公路养护管理政策,指导、监督农村公路养护管理工作。

  各县(市、区)人民政府是本区域农村公路养护管理的责任主体,负责贯彻执行农村公路养护管理的政策法规,筹集和落实农村公路养护管理资金,组织协调乡(镇)人民政府和有关部门、公路管理机构做好农村公路养护管理工作。

  乡(镇)人民政府在县(市、区)人民政府确定的职责范围内负责乡道的养护管理工作,指导、协调村道的小修保养工作。

  村民委员会在县、乡人民政府及交通主管部门、公路管理机构的指导帮助下,具体做好村道的小修保养工作。

  第七条 本市交通主管部门负责本区域农村公路养护管理的行业管理工作。其所属的公路管理机构具体组织贯彻落实农村公路养护管理的政策法规,实施农村公路养护发展规划和年度计划,监督、检查、考核农村公路养护资金使用及养护质量,推进农村公路养护技术进步,指导农村公路养护管理体制改革。

  各县(市、区)交通主管部门具体负责本区域农村公路养护管理工作,管理农村公路养护资金,监督所属公路管理机构的养护管理工作,检查养护质量,组织协调农村公路养护管理体制改革。其所属的公路管理机构具体承担县道的养护管理工作,指导乡道、村道的小修保养工作,组织和指导乡道、村道的大、中修和改建工程的招投标以及通过其他竞争方式确定养护工程承包人的工作,对养护质量进行检查验收。

  第八条 各级发展改革、财政、建设、国土资源、环境保护、水利、林业、公安等部门,依照各自的职责协同做好农村公路养护管理工作。


第三章 资金筹措与管理

  第九条 农村公路养护资金筹措与管理应遵循“政府投入为主、多渠道筹资、统筹安排、专户储存、专款专用、强化监管”的原则。

  第十条 农村公路养护资金来源包括:

  (一)中央财政通过转移支付安排的农村公路养护资金;

  (二)省交通主管部门汽车养路费用于本市农村公路养护大、中修和改建工程的资金;

  (三)本市人民政府根据农村公路养护的实际需要每年安排的资金;

  (四)各县(市、区)人民政府按照每年每公里不低于1000元的标准,安排并逐步增加的县道、乡道、村道小修保养资金;

  (五)受益企业或个人捐助的农村公路养护资金;

  (六)村民委员会通过“一事一议”方式筹集的农村公路养护资金。

  第十一条 农村公路养护资金筹集应当根据农村公路养护工程计划进行。农村公路养护工程计划由各县(市、区)交通主管部门编制,经市交通主管部门汇总审核并报省交通主管部门批准后按职责分工组织实施。

  农村公路养护工程计划编制应遵循“先重点、后一般,先县道、后乡道和村道”的原则。

  第十二条 农村公路养护资金按照下列规定安排使用:

  (一)省交通主管部门安排的农村公路养护资金由省财政部门拨付至县级财政部门后,各县(市、区)财政部门应及时将资金拨付至县(市、区)交通主管部门;市、县两级财政用于农村公路养护管理的财政资金,由其财政部门拨付至县(市、区)交通主管部门,由各县(市、区)交通主管部门按养护计划安排使用。

  (二)企业和个人捐助的资金,由各县(市、区)交通主管部门统筹安排使用。

  (三)村民委员会通过“一事一议”筹集的养护资金,由村民委员会按照公路养护计划专项用于村道的小修保养。

  农村公路养护管理单位利用前款第(二)、(三)项安排的资金直接从事农村公路养护管理的免征营业税。农村公路养护管理过程中,行政性事业收费予以减免。

  第十三条 各县(市、区)交通主管部门应当建立健全农村公路养护资金使用管理制度,规范资金的使用和管理。

  农村公路养护资金的使用应当接受当地审计、财政部门和上级交通主管部门的审计和监督检查。任何单位、组织和个人不得截留、挤占和挪用。未完工的养护工程项目资金以及当年的养护管理资金,可结转下年度使用。


第四章 养护工程管理

  第十四条 农村公路养护工程管理应当以工程质量为中心,建立、健全工程质量控制体系,严格检查验收考核制度,提高投资效益。

  第十五条 农村公路小修保养要按照有关的公路养护技术规定、操作规程组织实施。加强对路面、沿线设施及绿化的养护管理,做到全面养护。

  第十六条 农村公路小修保养的管理应实行检查、考核、评定、报告制度。各管养单位应建立各类管理台帐,填写生产原始记录,严格实行成本核算。

  第十七条 农村公路小修保养可根据交通量、路面类型、地形特点等实际情况,采取个人承包养护、群众集中进行季节性养护、专业养护等方式。

  第十八条 农村公路大、中修和改建工程,应按有关规范和标准进行设计,履行基本建设程序,并按有关规定进行竣工验收。

  第十九条 农村公路大、中修和改建工程,应按路段或区域通过竞争或招标方式选择专业化养护单位。鼓励面向社会公开招标,择优选定具备资格条件的养护公司。

  第二十条 养护人员在养护作业时,应按有关规定穿着统一的安全标志服,在公路和作业车辆上设置明显的作业标志,确保作业和行车安全。

  第二十一条 各级交通主管部门及其公路管理机构应建立农村公路养护管理数据库和路况信息收集管理制度。

  第二十二条 养护作业单位要定期进行路况巡查,对发生的自然灾害、道路交通事故、路产损害案件应按有关规定及时上报处理。


第五章 路政管理

  第二十三条 县道、乡道的路政管理由各县(市、区)公路管理机构按《路政管理规定》执行。村道的路政管理由各县(市、区)交通主管部门和公路管理机构参照《路政管理规定》执行。

  第二十四条 各县(市、区)交通主管部门和公路管理机构应当建立健全各项管理制度,加强路政管理队伍建设,提高路政管理人员执法水平,维护好路产路权,保障农村公路畅通。

  第二十五条 各县(市、区)交通主管部门及其公路管理机构应结合养护工作,充分发挥乡镇人民政府、村民委员会的作用和沿线村民的积极性,共同做好农村公路保护工作。

  第二十六条 各县(市、区)交通主管部门及其农村公路管理机构应会同有关部门加强对农村公路上超限超载车辆的治理。可根据农村公路技术等级设置相关设施,限制超过限载、限高、限宽、限长标准的车辆在农村公路上行驶。

  第二十七条 任何单位和个人不得在农村公路及公路用地范围内摆摊设点、堆放物品、倾倒垃圾、设置障碍、挖沟引水、利用公路边沟排放污物或者进行其他损坏、污染公路和影响公路畅通的行为。任何单位和个人不得损坏、擅自移动、涂改农村公路附属设施。

  第二十八条 各县(市、区)交通主管部门及其公路管理机构依法负有管理和保护公路的责任,有权检查、制止各种侵占、损坏公路、公路用地、公路附属设施及其他违法行为。


第六章 附  则

  第二十九条 本细则自印发之日起施行。


多元纠纷解决机制的建立和完善--- 最高人民法院法释【2008】17号批复评析

董少谋


  2008年12月26日,最高人民法院法释【2008】17号发布了《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》: 

  根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定,经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误,人民法院裁定不予执行的,当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。 

  2008年12月26日,最高人民法院以法释【2008】17号正式发布了《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》(以下简称《批复》),明确了有关具有强制执行效力的公证债权文书是否具有可诉性的法律适用问题,解决了长期以来公证界和司法界争论的一个实务和理论问题。 

  1991年公布施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条规定:“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。”民事诉讼法的这一规定在法律上确立了公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书的强制执行效力。这一法律制度的设计,是我国充分发挥公证法律制度的作用、减少矛盾纠纷的重要措施,也是充分尊重公证事项当事人意思自治的表现。 

  实践中出现了一种新问题,即公证债权文书的债权人没有在民诉法规定的申请执行期限内向法院提出强制执行申请,直接向法院提起民事诉讼。由于2007年修正前的民诉法规定申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月,而诉讼时效期间一般为两年。这就出现债权人过了公证债权文书申请执行的期限,但双方争议仍在诉讼时效期间内的情形。债权人由于过了申请执行的期限,法院一般不受理公证债权文书强制执行的申请,于是债权人以双方争议仍在诉讼时效期限内为由提起民事诉讼。 

  2001年12月10日最高人民法院民二庭受理的《青海省西宁市花园南街房管所等与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案》,由审判长付金联合议庭作出的(2001)民二终字第172号判决书指出: 

  本院认为:本案所涉借款合同和保证合同是各方当事人的真实意思表示,内容不违反法律,应依法得到保护。二审中,两上诉人对原审判决认定的事实并无异议,争议的焦点在于案件的法律适用,即“具有强制执行效力的债权文书公证书”是否具有禁止诉讼的效力。上诉人认为“具有强制执行效力的债权文书公证书”本身具有排斥诉讼的作用,原审法院受理本案无法律依据。根据《中华人民共和国公证暂行条例》第24条的规定,经过公证处公证证明有强制执行效力的债权文书,一方当事人不按文书规定履行时,对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第218条明确将公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书纳入可直接执行的程序中。因此,当事人可以不经过诉讼,持公证书直接申请人民法院对不履行债权文书的当事人强制执行。对于当事人而言,是依公证书申请强制执行还是再行诉讼,是债权人的权利,法律并不禁止当事人行使诉讼权利。上诉人上诉无任何法律依据,本院不予支持。 

  对此判决书,本人曾于2004年以“具有强制执行效力的公证债权文书应排斥另行诉讼——评最高人民法院(2001)民二终字第172号民事判决书”为题发表于樊崇义主编之《中国诉讼法判解》第2卷(中国检察出版社2004年6月版),认为:公证机关己经赋予了该借款合同强制执行效力的,作为债权人的青海省分行营业部没有诉权;青海省分行营业部在法定期限内未申请强制执行的,在申请执行期限届满后不能另行起诉,并从五个方面提出理由: 

  其一,《民事诉讼法》尽管对此问题没有明确规定,但是,从《民事诉讼法》第216、217、218条的立法精神看,《民事诉讼法》将人民法院的判决书、仲裁委员会的裁决书、公证机关赋予强制执行效力的债权文书放在同一阶位上的。公证机关出具了《具有强制执行效力的债权文书公证书》后,作为债权人的青海省分行营业部己经取得了与人民法院通过诉讼程序做出的判决书具有同等强制执行效力的执行根据。也就是说判决书、仲裁书和公证机关赋予债权文书强制执行效力的公证书三者的效力是相等的,地位是相同的,即都属于执行根据,都具有同等的强制执行效力。我国《民事诉讼法》正是基于这一原理,规定公证机关赋予强制执行效力的债权文书可以作为执行根据的。作为债权人的青海省分行营业部己经通过公证程序取得了执行根据,因此,就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据。 

  其二,《民事诉讼法》第219条规定:“申请执行的期限,双方是法人的为6个月”。超过法定申请期限,债权人便丧失了申请执行的权利。因为,公证赋予强制执行力的债权文书是经过公证机关按法定程序公证的。债权文书本身没有错,只是因为债权人未在法定申请执行期间内申请强制执行,这说明债权人放弃了自己的权利,债权人享有的权利也就不再受法律保护。债权人不能另行通过诉讼程序重新确认公证机关已经确认了的债权。债权人再向法院起诉,法院当然不能受理案件。 

  其三,从法学原理上讲,当事人申请公证机关赋予债权文书强制执行效力,是以放弃诉权为前提条件的。当事人既然自愿选择公证机关赋予债权文书强制执行效力的这一债权确认方式,就意味着自愿放弃了诉权,就不能再选择按诉讼程序二次确认债权。两级人民法院混淆了审判程序与执行程序的关系,因为,诉讼的目的是通过审判程序来确认当事人之间的权利与义务关系,并取得执行根据。而公证机关赋予债权文书的强制执行效力就是对债权的一种国家确认,其本身也是一种执行根据。如果允许可以另行起诉,那么,一笔债权可获得两个执行根据,这样,显然对债务人而言是不公平。也就是说,当事人不能在同一实体法律关系上设立两个程序法上的效力。二者非此即彼,公证机关赋予了债权文书的强制执行力就必然使诉权不再发生。而执行程序是强制实现当事人之间的权利与义务关系的。因此,当事人既选择了申请公证机关赋予债权文书的强制执行效力,就不存在当事人另行诉讼的问题。不管是债权人,还是债务人,他们都必须对自己的理性选择负责,一方不履行债务时,另一方不得再就同一债务向法院起诉。 

  其四,从诉讼要件看,债权人另行起诉,即欠缺诉讼上的权利保护要件。根据具体诉权说,权利保护要件是指当事人请求法院作出有利于自己的本案判决的必须具备的要件。权利保护要件就其内容而言,可分为诉讼上的权利保护要件和实体上的权利保护要件。诉讼上的权利保护要件又包括当事人适格要件和纠纷在法律上有受判决保护的利益,即诉的利益。从诉的利益的具体标准看,在给付之诉中,诉讼标的之请求权已届履行期仍不履行,不仅有侵害债权人权利之意,而且如果债权人不起诉,请求权有因为超过诉讼时效而丧失之处,故债权人请求的首要目的在于请求法院对他们之间争议的民事实体权利义务关系进行确认,而赋予强制执行效力的公证文书已经对其民事实体权利义务关系进行了确认。因而,债权人如另行起诉,由于没有诉的利益而导致欠缺权利保护要件。则应驳回起诉。 

  其五,从执行申请看,根据《民事诉讼法》笫218条第二款规定,人民法院在执行中发现“经过公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关”,故经公证之债权文书确认之事实或内容不符合法律规定者,人民法院应裁定不予执行。裁定送达后,执行程序终结。当事人得就其债权债务关系再向人民法院提起诉讼,以求解决。这就是说,只有在人民法院裁定不予执行的情况下,才可另行起诉。 

  基于此,我认为作为债权人的青海省分行营业部向人民法院起诉的,应驳回起诉。 

  2009年1月12日最高人民法院研究室负责人在详解《批复》中解释,最高人民法院研究室在制定《批复》的过程中,多次召开座谈会,充分听取立法机关、司法行政机关、各级法院以及公证处的意见,经过反复研究论证,最后形成一致意见: 

  公证债权文书的债权人提起诉讼,人民法院不应受理。根据民事诉讼法第二百一十四条和公证法第三十七条的规定,具有强制执行效力的公证债权文书与法院生效裁判、仲裁裁决具有同等的法律效力,都是执行依据。既然债权人取得了一份具有法律效力的执行依据,就不能再取得另一份执行依据。债权人另行提起诉讼,目的也是为了取得执行依据,不符合“一事不再理”的基本原则。强制执行公证债权文书是双方当事人事先约定的,如果允许债权人既可申请执行,又可直接提起诉讼,不符合立法原意,对债务人不利,有失公平。债权人提起诉讼,往往是因为超过了申请执行期限。民诉法规定的申请执行的期限是对申请人的义务,申请人必须遵守,申请人要对没有在申请执行的期限内提出执行申请承担不利的法律后果。申请人由于自己的原因丧失了法律规定的申请强制执行的权利又转而提起民事诉讼,法院不应支持。由于新修订的民诉法将申请执行的期限延长为两年,而且适用诉讼时效关于中止、中断等的规定,以后一般不应再出现类似的问题。