《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。该条司法解释明确了实际损失是认定约定违约金是否合理的基础。合同纠纷中，存在大量的当事人约定了违约金却不能证明实际损失的情形，这种情况下约定的违约金是否需要调整以及如何调整？笔者将围绕此命题肤浅地阐述一下法院在审理该类案件时，应重点审查的内容和注意的问题，以及如何认定约定违约金的合理标准。

一、以当事人主张调整违约金为前提，同时做好法律释明。

《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定明确指出，法院调整违约金需以当事人的请求为前提条件。《合同法》第二条规定了意思自治原则，并将该原则确定为合同中最根本的原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约，如果一方未明确提出约定的违约金过高，法律首先应当尊重当事人自愿约定的内容。因此，对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院不应主动依职权进行审查和作出是否调整的决定。但对于当事人主张调整违约金的方式，法院审查时不应过于严格，应当放宽范围。在诉讼中应当注意审查当事人是否通过答辩状、代理词等书面形式提出，或者在庭审、调解过程中以口头方式提出，一旦提出，应当向其释明是否明确提出调整的请求。另外，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高的问题进行释明。

二、守约方和违约方举证责任的分配

违约方对于违约金约定过高的主张需承担举证责任，但对于守约方因违约造成的实际损失，往往很难掌握，所以不能刻意要求违约方对守约方的实际损失负有举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失的举证责任。守约方首要的举证责任是证明违约方存在违约行为及过错程度。如果不能证明对方的行为违约，其主张违约金的请求将得不到支持，会面临败诉的风险。其次，守约方还需要证明约定违约金的合理性，即因违约方的违约行为导致的实际损失和其遭受的可得利益损失总额及必要的交易成本。实际损失是认定约定违约金是否合理的基础，如果守约方未能证明实际损失，约定的违约金将失去衡量的标准，那么守约方是否应当承担举证不能的法律后果，其主张的违约金是否会得不到支持呢？

三、不能证明实际损失时违约金也要支持，但需适当调整

违约金除了具有补偿性，还具有惩罚性功能，是对违约方违约行为的一种惩罚，目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约，与《合同法》的立法精神一致。《合同法》第二条的规定充分体现的是意思自治的原则，意识自治原则是最根本的原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约。《合同法》第六十条的规定充分体现的是诚实信用原则，即双方按照自己的承诺及时、有效的履行。合同双方当事人根据自己的意志进行缔约并明确双方的权利义务与违约责任（仅指违约金），一旦出现违约情形，应按照约定承担违约责任。合同约定了违约金后，如果守约方不能证明自己的实际损失，那么违约金便失去了参照的基础，有可能对另一方造成明显的不公平。《合同法》第一百一十四条和第二十九条均规定违约金数额应以实际损失为参考，目的是为了防止违约金主张金额过分脱离实际损失，造成双方的权利义务不对等，凸显的是公平主义原则，用以平衡意思自治原则、诚实守信原则带来的权益冲突。但是，在缺少实际损失作参考的情况下，一味地追求公平原则而忽略意思自治和诚实守信原则，显然也违背合同法原则和立法目的。那么如何平衡三种权益之间的利益冲突？笔者认为，守约方能够证明对方存在违约行为时，虽未能证明实际损失，违约金仍应支持，但需适当调整。参照相关司法解释和地方高院的指导意见，笔者将几类常见的不能证明实际损失的案件进行了总结，以此作为认定约定违约金合理性的参考标准。

（一）、关于商品房买卖合同纠纷

参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 》第十七条和第十八条的规定，在商品房买卖合同中，买方逾期付款的，约定的违约金可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。卖方逾期交付使用房屋的，约定的违约金可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准来认定合理性。由于出卖人的原因，买受人在合理的期限届满未能取得房屋权属证书的，约定的违约金可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。

（二）、关于逾期付款的合同纠纷

参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，对于合同当事人约定的逾期付款违约金，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定其合理性。

（三）、关于民间借贷合同纠纷

参照最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第三十二条的规定，民间借贷纠纷中如果当事人仅约定了违约金，人民法院可以参照最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定合理性。如果当事人既约定了逾期利息又约定了违约金，可以参照两者之和不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定约定违约金的合理性。

（四）、其他类型的合同纠纷

上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条规定，守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。上海高院较早的对实际损失无法确定时如何认定违约金合理性的问题做出了指导意见，对规范此类案件的审理起到了积极的意义。但是，合同纠纷的种类愈加繁多，违约情形也千变万化，司法解释不可能规定所有的情形都适用于某一标准，也不可能对每一种情形都作出具体规定，更多的是需要法官依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，来综合认定约定违约金的合理性。认定的过程除了考量因违约造成的实际损失外，还需要考量合同履行程度、违约方的过错程度、合同的预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款、当事人是否已在诉请中对违约金进行减让、违约金计算的基数以及法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。


（作者单位：河北永年县法院）
广东省人大常委会


广东省全民义务植树条例
　　（２００３年１１月２７日广东省第十届人民代表大会常务委员会第七次会议通过）

　　广东省第十届人民代表大会常务委员会

　　公告

　　（第２２号）

　　《广东省全民义务植树条例》已由广东省第十届人民代表大会常务委员会第七次会议于２００３年１１月２７日通过，现予公布，自２００４年１月１日起施行。

　　广东省人民代表大会常务委员会

　　２００３年１１月２７日



　　第一条 为推动全民义务植树活动的开展，鼓励、组织社会力量参与国土绿化，保护和改善生态环境，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。

　　第二条 本省行政区域内的适龄公民进行的义务植树活动，适用本条例。

　　机关、团体、企业事业单位及其他组织（以下统称单位）应当组织本单位的人员参加义务植树活动。

　　驻本省的中国人民解放军和武警部队官兵，依据国务院和中央军委的有关规定参加全民义务植树活动。

　　第三条 本条例所称义务植树，是指公民为国土绿化无报酬地完成一定劳动量的整地、育苗、种树、管护等绿化任务。

　　第四条 本省行政区域内十八至六十周岁的男性公民和十八至五十五周岁的女性公民，除丧失劳动能力者外，应当参加义务植树活动。

　　十一至十七周岁的青少年，可以就近安排力所能及的义务植树活动。

　　对依法不承担植树义务而自愿参加义务植树的，应当予以鼓励。

　　第五条 县级以上人民政府绿化委员会统一领导本行政区域内的全民义务植树和造林绿化工作。绿化委员会办公室负责本级绿化委员会的日常工作。

　　第六条 县级以上人民政府绿化委员会应当根据林业发展长远规划和城乡建设规划制定义务植树规划，组织林业、建设、水利、交通、铁路等有关部门制定义务植树造林年度计划，并监督实施。

　　第七条 每年三月为我省全民义务植树活动月。提倡在有纪念意义的日子进行义务植树。

　　第八条 义务植树应当实行定地点、定任务、定质量为内容的多种形式的责任制。各级人民政府绿化委员会及有条件的单位可以因地制宜，建立义务植树基地。

　　第九条 县级以上人民政府绿化委员会每年应当根据国家规定及义务植树规划和年度计划，将义务植树的任务以义务植树通知书的形式下达到本行政区域内的各单位。通知书应当明确义务植树的人数、植树地点、数量、完成时间以及其他要求。

　　从事植树造林的单位和个人，应当完成义务植树任务。

　　单位和个人申请义务植树的，由当地绿化委员会予以安排。

　　第十条 机关、团体、企业事业单位及其他组织应当按照所在地县级以上人民政府绿化委员会的安排，组织本单位人员参加义务植树。

　　前款规定以外的城镇适龄公民由镇人民政府或者街道办事处按照所在地县级以上人民政府绿化委员会的安排，组织参加义务植树。

　　农村适龄公民按照所在地人民政府绿化委员会的安排，由乡（镇）人民政府组织参加义务植树。

　　第十一条 县级以上人民政府绿化委员会应当对本行政区域内单位和个人的义务植树情况登记造册，建立义务植树登记卡制度。

　　各单位应当按期向所在地县级以上人民政府绿化委员会报送义务植树登记卡，并由县级以上人民政府绿化委员会对本年度义务植树任务的完成情况进行检查验收。植树成活率不足百分之八十五的，按成活株数计算当年义务植树完成量。未完成的任务，由县级以上人民政府绿化委员会在第二年安排补种。

　　第十二条 应当履行植树义务的单位或者个人，确实不能直接参加义务植树的，应当向所在地县级以上人民政府绿化委员会提出申请，缴纳相当于完成义务植树任务所需的绿化费。

　　义务植树绿化费实行收支两条线管理，由各级人民政府绿化委员会专款用于义务植树和造林绿化，并接受财政、物价、审计部门监督。

　　义务植树绿化费的标准和使用管理办法由省物价行政主管部门会同省财政行政主管部门制定。

　　第十三条 各级人民政府应当根据义务植树规划和年度计划，每年安排一定的资金，用于苗木生产基地建设，保证义务植树所需苗木。

　　第十四条 在国有土地上义务栽植的林木，归拥有该土地使用权的单位所有；在集体土地上义务栽植的林木，归集体所有。尚未确认土地使用权的，由县级以上人民政府依法确定。另有约定的，依照约定确定。

　　林权确定后，由县级以上人民政府发给权属证书。

　　第十五条 义务栽植的树木验收前由栽种者或者其委托的人员管护；验收后，由林权单位或者县级以上人民政府绿化委员会指定的单位或者个人管护。

　　义务栽植林木的采伐、更新，变更或者改造义务建造的绿地，按照《中华人民共和国森林法》和《城市绿化条例》等有关规定执行。

　　第十六条 县级以上人民政府绿化委员会可以依法接受社会捐赠资金和物资，专项用于义务植树和造林绿化。

　　第十七条 鼓励单位或者个人认种认养林木、林地和绿地，负责建设、管护和养护，并签订协议，明确双方的权利和义务。林木、林地和绿地的认种认养活动应当接受林业、建设行政主管部门的指导协调和人民政府绿化委员会的监督管理。

　　林木、林地和绿地的认种认养不得改变产权关系。认种认养的单位和个人不得以任何理由在其认种认养的绿地内增加建筑物、构筑物，不得改变林地、绿地的性质和功能。

　　认种认养的单位和个人经所在地县级以上人民政府绿化委员会批准，可以在所认种认养的林地、绿地内竖立标志牌。

　　第十八条 移植的树木必须经森林植物检疫机构检疫，签发《森林植物检疫证》方可运输。

　　第十九条 公民应当爱护林木，对破坏林木和其他绿化设施的行为有权制止，并有权向县级以上人民政府绿化委员会及有关部门举报。

　　第二十条 对在义务植树和绿化工作中成绩显著的单位和个人，由县级以上人民政府或者县级以上人民政府绿化委员会给予表彰、奖励。

　　第二十一条 应当履行植树义务的公民无故不履行义务的，由所在单位进行批评教育，责令限期履行义务。无故不履行当年义务植树任务的单位，由所在地县级以上人民政府绿化委员会通报批评，并根据未尽义务的人数，按照规定标准限期收取义务植树绿化费。

　　第二十二条 国家工作人员在义务植树工作中玩忽职守、弄虚作假、挪用义务植树绿化资金的，由所在单位或者有关行政主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十三条 对盗伐、滥伐义务栽植的林木，侵占和破坏用于义务植树的苗圃或者其它绿化设施的，按照《中华人民共和国森林法》和《城市绿化条例》等有关法律、法规的规定处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十四条 本条例自２００４年１月１日起施行。