本 案 如 何 处 理
兼谈对挪用公“款”的理解
夏冰

一、案情简介
犯罪嫌疑人何某某原系A国有公司经理，1995年4月何某某应B国有公司经理赵某某要求将本公司50万元公款打入B公司以解决B公司经营运作上的周转不灵。在50万元打入B公司后不久，赵某某利用自己职务之便将其中20万元挪用做个人营利活动（犯罪嫌疑人何某某并不知情）。1995年10月，赵某某不再担任B公司经理之职。为使自己挪用公款之事不被处理，赵某某找到何某某，将有关情况如实告之何某某，并请求何某某以A公司名义出具证明，证明A公司打入B公司的50万元中有20万元是给赵某某个人所用的。何某某碍于朋友情面，出具了该证明。赵某某遂持该证明回公司将帐目冲平，填补了自己挪用20万元公款所造成的空缺。之后，因为经营不善，赵某某拖欠该20万元一直未能归还A公司直至2001年2月案发。

二、意见分歧及评析
本案对于何某某是否构成犯罪产生了两种截然不同的意见：
第一种意见认为犯罪嫌疑人何某某不构成挪用公款罪。因为根据我国《刑法》第384条的规定构成挪用公款罪的一个必备条件是“国家工作人员利用职务上的便利”挪用本单位公款。而本案之中A公司的50万元已经打入B公司帐户，并且赵某某在告之何某某之前已经将20万元公款挪做己用。那么，作为何某某他有什么权力去支配他？既然何某某没有权力支配这20万元，那么他又如何利用职务之便将其挪为个人所用？既然没有利用职务之便将本单位公款挪做私用，那么何某某又如何构成挪用公款罪？除此之外，挪用公款罪所侵犯的客体是公款使用权和国家财经管理制度，在赵某某将20万元公款挪做己用之后危害已经造成，而不以何某某的行为为转移。对这种危害结果应当处罚的对象是赵某某，而不应该由何某某承担。因此犯罪嫌疑何某某挪用公款罪。
第二种意见，也是笔者所支持的意见，就是犯罪嫌疑人何某某构成挪用公款罪。支持犯罪嫌疑人何某某不构成犯罪的理由主要是何某某不能支配不在其控制之下的这20万元，以及一事不能两罚。这些理由看似“言之凿凿”，细想之下却是“思之藐藐”，经不起推敲：
1、它混淆了犯罪嫌疑人何某某挪用的20万元就是A公司打入B公司的50万元中的一部分以及了犯罪嫌疑人何某某挪用公款的时间。而事实上，作为种类物的货币，特别是通过银行划拨的款项，并没有区别于同类货币的自身特点，只不过是一种权利和价值的象征。因此当A公司的50万元打入B公司后，它就完全是与B公司的财产融为一体的。因此犯罪嫌疑人何某某并没有挪用已经打入B公司的50万元。另外，在本案中，共发生过2次挪用公款的行为——第一次是1995年4月赵某某利用职务之便挪用B公司20万元为自己营利之用；第二次是1995年10月犯罪嫌疑人何某某利用职务之便挪用20万元给赵某某个人所用。
2、它混淆了犯罪嫌疑人何某某与赵某某的犯罪行为给国家造成的危害。持第一种意见的人认为挪用公款罪所侵犯的客体是公款使用权和国家财经管理制度，在赵某某将20万元公款挪做己用之后危害已经造成，而不以何某某的行为为转移。在这里我们需要明确国有资产是属于国家的，具体到每个国有公司只是代表国家经营和管理国有资产。在这种情况之下不能以给国家造成的绝对损害来衡量不法行为的危害，应当具体到每一个国有公司自身。举一个简单的例子，如果本案中B公司不归还A公司另外这30万元，难道就可以以国家没有受到“实际的”损失就听之任之？所以说赵某某的挪用行为是使B公司对20万元的公款的使用权失去控制，而犯罪嫌疑人何某某的行为就是使A公司承担了本来不应由其承担的对20万元公款的使用权失去控制的风险，使这20万元的使用权丧失可能转嫁到A公司。
3、它混淆了犯罪嫌疑人何某某与赵某某挪用公“款”的对象。赵某某所挪用的对象十分清楚，是我们理论及司法实践上一般所理解的确定的、没有争议的国有资金。而犯罪嫌疑人何某某所挪用的对象并不是有形的资金或物资，而是一种财产权利，更明确的说就是挪用了A公司的债权。当A公司将50万元打入B公司时，B公司取得这50万元的所有权，A公司取得以B公司为债务人的债权。退一步说即便是企业之间的资金拆借行为不合法，A公司依然享有从B公司返还财产的权利。正是由于犯罪嫌疑人何某某利用职务之便的行为，才使得A公司用对B公司的20万元债权填补了本应由赵某某承担的对B公司的债务，使得A公司20万元的债务人由B公司变为赵某某，从而使A公司的经营管理的国有资产使用权流入个人手中。
综上所述，犯罪嫌疑人何某某主观上有将本单位资金挪做个人所用，客观上利用职务之便处分了本单位的财产，实际上造成了本单位的20万元资金的使用权长期落入个人手中的危害结果，而且何某某的行为与危害结果之间存在着直接的因果关系。因此，犯罪嫌疑人何某某的行为已经构成挪用公款罪。

三、通过本案反映出的问题和建议
在阐述了犯罪嫌疑人何某某之所以构成挪用公款罪的理由之后，笔者想指出本案产生如此之大的争议的关键在于我们对于挪用公款罪的犯罪对象的一般理解不够广泛，已经不适应时代发展的要求。
一般意义上，“广义上的公款，是指公共款项、国有款项和特定款物以及非国有单位和客户资金的统称。……狭义上的公款，专指公共所有的资金款项，包括国有的资金款项、劳动群众集体所有的资金款项或用于扶贫和其他公益事业的社会捐助、专项资金”。 ① 这里对“公款”的理解是款项或者物资，都是具有一定物质表现形式的。笔者认为随着时代的发展、法律的完善、支付方式的新型化、多元化等的因素，仅将“公款”的形式局限于有形的款项或者物资，既不适应社会进步的要求，也不利于保护国有资产，这里的“款”应当进行扩散外延的理解，它还包括一种财产性权利。
第一，从理论研究看，明确“公款”包括财产性权利有一定基础。笔者认为虽然这里的“款”应当被理解为可以包括财产性权利没有明确的提法和规定，但在理论界及有关实践中确实也有如此理解和操作的。最典型的就是挪用公款进行担保的案件。众所周知担保有保证、抵押、置押、留置、定金这几种形式。而其中有部分形式在设立之时并没有发生物质形式上的财产转移，例如保证只是担保人保证在债务人不履行债务时按约定履行债务或承担责任的行为。在这种情况下，行为人处分的也仅仅是国有财产的财产性权利，而并不具体指向哪一个具体的款项或款物。
第二，从法律规定及实践看，明确“公款”包括财产性权利并不与有关法律冲突。笔者认为挪用公款中的“款”只是一个代名词，并不局限于“款项”，这点已经从《刑法》明文规定挪用特定款物构成挪用公款罪得到确定。既然“款”未被确定为款项或款物，就有了延伸理解的空间和法律可行性。此外，根据有关司法解释，挪用国库卷做挪用公款论也体现了在司法实践中实际上也有将挪用财产权利作为挪用公款的。因为归根结底国库卷并不是货币，它实际上也是一种债权体现，是以国家为债务人的债权体现。
第三，从危害性角度讲，也应当明确“公款”应当包括财产性权利。由于没有物质表现形式，这种挪用将更为隐蔽。但是其给国家所造成的损失和危害并不比一般意义上的挪用公款少。事实上，从会计学角度来讲国家的财产是由固定资产、流动资金、债权等组成的，我们当然不能只保护其中的一方面或几方面，而是应该全面保护。如果我们抱定现状、死守不变，只能使不法之徒有机可乘，从而使国有资产多了一个流失的途径。

注释：
①刘家琛 《新刑法新问题新罪名通释》 第960-961页

宁波市镇海区人民检察院
夏冰
广东省广州市人大


广州市殡葬管理规定
广州市人大



广州市第十届人大常委会第三十九次会议审计制定，广东省第九届人民代表大会常务委员会第三次会议于1998年6月1日批准，自1998年7月1日施行


第一条 为加强殡葬管理，推进殡葬改革，保护环境资源，促进社会主义精神文明建设，根据国家殡葬管理的法规和有关规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本市行政区域内的殡葬活动及其管理适用本规定。
第三条 市、县级市人民政府应将殡葬设施的建设纳入当地经济和社会发展规划，合理安排用地和资金，以适应殡葬改革的需要。
第四条 广州市民政部门主管全市殡葬管理工作。区、县级市民政部门按各自权限负责本辖内的殡葬管理工作。
各有民政部门的殡葬管理处、所（以下简称殡葬管理机构）负责殡葬活动的具体管理工作。
公安、工商、卫生、规划、国土、侨务、民族、宗教等部门应按各自职责协同实施本规定。
第五条 本市市辖区为实行火葬的地区（以下简称火葬地区）。各县级市火葬地区范围，按照省的有关规定划定。
第六条 火葬地区内，死亡人员的遗体一律火化，禁止土葬。法律法规另有规定的除外。
第七条 火葬地区内，死亡人员的遗体由当地殡葬服务单位负责收运，其他单位和个人不得收运。在医疗单位死亡的，医疗单位应于12小时内通知殡葬服务单位收运遗体。
户籍不在本市的人员在本市死亡，其遗体应就地火化。有特殊原因需将遗体运往户籍所在地殡葬的，须经户籍所在地县以上民政部门书面同意，并经本市殡葬管理机构批准。运送遗体须用殡葬专用车辆。
侨居国外的中国公民和香港特别行政区居民，澳门、台湾同胞以及外国人在本市死亡，其亲属要求将遗体运往境外或者特别行政区的，按国家有关规定办理。
第八条 凡患鼠疫、霍乱、天花、炭疽、麻风、艾滋、狂犬病等致死的以及腐变的遗体，应直接送火葬场火化，不得办理外运或者土葬。
第九条 火葬地区的医疗单位应建立在本单位死亡人员遗体登记制度，采取措施防止遗体被偷运。对偷运或者强抢遗体的行为，医疗单位应予以制止并立即通知殡葬管理机构和当地公安部门处理。
第十条 遗体需作防腐处理的，死者亲属或者死者生前所在单位应与殡葬服务单位商定的防腐期限。需延长防腐期限的，应征得殡葬服务单位同意。防腐期满后仍不办理出殡的，殡葬服务单位有权将遗体火化，其费用由死者亲属或者死者生前所在单位承担。
第十一条 火化后的骨灰不得装棺埋葬，可采取平地深埋、播撒、寄存等方式安置。
在骨灰堂（楼）寄存的骨灰，寄存期满后六个月内不办续存手续的，管理寄存骨灰的单位有权处理。
第十二条 支付火葬费确有困难的烈属、军属、伤残军人以及社会救济户，可向所在街道办事处、镇人民政府或者村民委员会申请火葬补助金。
第十三条 火葬地区以外的区域为允许土葬的地区。户籍在允许土葬的地区内的人员在当地死亡后，提供实行火葬，土葬的必须在当地农村的公益性墓地埋葬。
第十四条 信奉伊斯兰教的少数民族人员死亡后，由民族事务部门出具证明，市伊斯兰教协会殡葬服务人员方可直接从医院或者家中收运遗体安葬。但因患本规定第八条规定的疾病和病毒性肝炎、伤寒、副伤寒、白喉、脊髓灰质炎等疾病致死亡的人员必须进行火化。
第十五条 火葬地区的坟墓需迁移，用地单位或者个人必须与当地殡葬管理机构联系起葬火化事宜，不得私自发包乱或者易地重葬。
用地单位需要迁坟，应会同殡葬管理机构事前登报和张贴通告，通知坟主限期二个月内认领起葬。起葬后的遗骨一律火化。对逾期不认领的坟墓，有碑的，用地单位应委托殡葬管理机构统一起葬火化和编号入册，骨灰保留二年，期满后，家属仍不认领的，殡葬管理机构有权予以处理；
无碑又无人认领的，用地单位可按无主坟予以平毁。
第十六条 允许土葬的地区内可建立由村民委员会兴办的，为当地村民无偿提供遗体、骨殖、骨灰安葬服务的公益性墓地，但不得与辖区外的单位或者个人合作兴办。火葬地区内禁止兴建公益性墓地。
设置农村的公益性墓地应当选用荒山瘠地，不得占用耕地。
第十七条 严格控制公墓的建立。公墓的设置必须符合城乡建设发展总体规划要求。
申请兴建公墓，必须向市或者县级市民部政部门提交材料：
（一）申请书；
（二）用地情况和规划、国土管理部门的审查意见；
（三）资金来源证明；
（四）可行性报告；
（五）基他有关资料。
经市或者县级市民政部门审查同意后，须报省民政部门批准。
第十八条 经省民政部门批准建公墓的申请单位，凭省民政部门的批文分别到规划、国土部门办理有关手续，领取国有土地使用权证书、建设用地规划许可证，还须到工商行政管理部门领取营业执照后，方可兴建。工程竣工后，由原审批部门验收合格后，方准开业。
公墓扩建按照兴建公墓的程序办理。
第十九条 公墓墓区建设应道路畅通、坟墓排列整齐、布局合理、基础设施齐备、环境卫生、美化绿化，须设置管理机构并配备相应的管理人员。
公墓墓区具体建设标准，由市民政部门制定。
第二十条 本市行政区域以外的骨灰堂（楼）、公墓经营者不得在本市设立办事处、营业部、代销点。
第二十一条 公益性骨灰堂（楼）、农村的公益性墓地内不得寄存、收埋非本地村民的遗体、骨殖、骨灰以及出售骨灰位、墓穴和进行经营性收费；火葬地区的公墓内不得违反国家有关规定埋葬遗体。
经村民委员会同意，祖籍在本地的非本地村民的骨灰可以寄存于本地公益性骨灰堂（楼），但不得提供墓穴用地实行土葬。
第二十二条 公墓、骨灰堂（楼）的经营者不得以各种形式预售、传销墓穴以及骨灰位。
已购买墓穴、骨灰位的，不得私自买卖。
第二十三条 生产、销售殡仪丧葬用品的单位和个人，须经市、县级市民政部门审查批准并到工商行政管理部门登记注册后，方可经营。
第二十四条 未经民政部门同意，公墓、骨灰堂（楼）的经营者不得发布经营性骨灰堂（楼）、公墓广告。
第二十五条 殡仪服务的收费应当执行国家和省、市的有关规定。
第二十六条 将应火化的遗体土葬的，在公墓和农村的公益性墓地以外的地方埋葬遗体的，重建新建宗族墓地或者建造寿穴的，在公益性墓地收埋非本地村民的遗体、骨殖、骨灰的，擅自迁坟异地重葬的，由民政部门视情况责令限期起葬火化、迁坟，恢复原状。当事人拒不履行的，民
政部门可依法强制执行，所需费用由当事人承担。
偷运或者强抢遗体的，由民政部门强制收运遗体火化，费用由当事人承担。
第二十七条 违反第二十条、第二十二条第二款、第二十三条、第二十四条规定的，由工商行政管理部门依据工商管理有关法律、法规予以处理。违反第二十二条第一款规定的，由工商行政管理部门予以取缔。
第二十八条 医疗单位不按规定擅自允许当事人把遗体运走的，由其主管部门追究有关责任人行政责任。
第二十九条 围攻殴打执法人员，阻挠执法人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；涉嫌犯罪的，由司法机关依法处理。
第三十条 革命烈士墓、知名人士墓、宗教坟场、回族坟场、满族坟场和具有历史、艺术、科学价值的古墓的管理，按有关规定执行。
第三十一条 本规定自1998年7月1日起施行。1990年11月18日市人民政府颁发的《广州市殡葬管理实施办法》同时废止。



1998年6月9日