对强化合议庭职责的思考/白山云

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 02:27:59   浏览:8684   来源:法律资料网
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对强化合议庭职责的思考
白山云

    合议庭是人民法院审判案件基本组织形式。我国刑事诉讼法和民事诉讼法规定,除基层法院适用简易程序审理的第一审刑事、民事案件外,其他案件均由合议庭审理。我国行政诉讼法规定,所有行政案件都由合议庭审理。可见在我国大量的案件是由合议庭审理的。依照法律规定,除少数重大、疑难、复杂案件需要经审判委员会讨论决定外,多数案件也由合议庭审理后作出裁判。
  当前,在落实党的十五大提出的“积极推进司法工作改革,从制度上保证司法机关独立公正地行使审判权和检察权”的任务中,强化合议庭职责,充分发挥合议庭在审判案件中的职能作用,对人民法院提高审判案件的质量和效率,对依法独立公正行使审判权具有重要作用。因此,有必要就强化合义职责问题进行认真探讨。
一、影响合议庭发挥职能作用存在的问题
  从审判实践看,影响合议庭发挥职能作用存在的问题主要是以下几个方面:
  (一)案件层层汇报、请示,合议庭对案件的裁判权范围过小
  长期以来,我国法院基本上实行的是行政领导对案件负责制,而不是法官负责制。合议庭对其审理的案件多数要向庭长、院长汇报,有的要经审委会讨论决定,个别的还要向上级法院请示。这种作法的发点是为了对案件质量负责,防止由于法官的业务能力不高或其他原因造成错案,实践中也对一些案件的质量起到把关作用。但是弊端很多:其一是于法无据。我国三大诉讼法和人民法院组织法均没有规定向庭长、院长汇报案件和向上级法院请示案件的程序、作法。审判案件应当依法进行,包括每个环节、步骤都必须符合法律规定的程序,这是程序公正的基本要求,也是保证实体公正的必要条件。案件层层汇报、请示的作法,有悖于合法性的原则。其二是违背了有关程序原则。为确保案件公正审判,我国三大诉讼法规定了有关审判案件程序的基本原则,如公开审判原则、直接审理原则、回避原则、二审终审原则等。庭长、院长和上级法院不参与审理案件,却要对案件的处理作出决定,违背了直接审理的原则;对案件有权作决定的人不公开,使当事人无法全面行使回避权,违背了公开审判和回避原则;一审判决前,上级法院已对案件的处理作出决定,导致当事人上诉引起的二审程序流于形式,实质上将两审终审变为一审终审,违背了二审终审原则。其三是弱化了法官的独立精神和责任心。由于案件要层层汇报、请示,法官在审判案件中遇到难题,不是通过钻研法律,学习相关知识,研究案例,提出见解和处理意见,而是“勤请示,勤汇报”,把难题留给领导,久而久之,形成“法官管事实,领导管判决”的习惯,法官缺乏提高自身水平的压力感和自觉性。其四是拖延了案件审限,影响诉讼经济。案件层层汇后、请示,既占用了承办人的工作量,又增加了庭长、院长和上级法院的工作量,拖延了案件审限,浪费了大量宝贵的人力资源,其五是不利于错案责任制的落实,案件层层汇报、请示,经过多人定夺,一旦发生错案,就成为“人人负责,人人无责”的局面,错案追究难以落实到具体人。
  (二)合议庭责任不明确,存在陪而不审、审而不议、审而不判的现象
  陪而不审主要表现为庭审活动主要由承办人主持,其他合议庭成员庭审时不专心,甚至看其他案件的材料。承办人不是审判长时,审判长也只是在交待合议庭成员、当事人权利时主持一下,其他法庭调查、庭审辩论等均由承办人主持。
  合而不议主要表现为,其他合议庭成员对案件存在的问题不愿花精力思考,一般是附合承办人的意见,提出不同意见时,也很少认真阐明理由,更有甚者合议庭根本不聚在一起评议,而是承办人将自己的处理意见分别与其他合议庭成员打声招呼就算评议了。
  审而不判表现为,合议庭其他成员对承办人拟写的裁判书不审阅,只签个名字,有时连名安都不签,承办人就将裁判书送庭长、院长审核。
  (三)部分法官政治、业务素质不高,缺乏独立公正裁判案件的能力。最高法院原副院长王怀安对中国法官的现状评价是“数量多、素质差、权力小、待遇薄、地位低”1。目前,确有一部分法官综合运用法律知识解决实际问题的能力较低,加上长期形成的依赖思想严重,不能、不敢或根本不愿意对案件的裁决独立承担责任。因此,把裁判案件的权力完全交给法官,难免有不放心案件质量的顾虑。造成这一结果原因是多方面的,但主要是长期实行的行政领导负责制,影响了法官的选配和素质的提高。
二、如何强化合议庭职责
  针对实践中存在的影响合议庭发挥职能作用的问题,强化合议庭职责应从以下几方面入手:
  (一)还裁判权于独任审判员和合议庭
  事实证明,长期以来实行的案件层层汇报、请示的作法,是影响合议庭发挥职能作用的首要的和根本的原因,必须改革。肖扬院长在1998年年底全国法院院长会上指出:“要改变每个案件都层层审批的作法,逐步扩大合议庭和独任审判员的职权,逐步做到除重大、疑难案件由审判委员会讨论决定外,其他案件均由合议庭审判,逐步做到庭长、院长不审批案件。”这就指明了取消案件层层汇报、请示制度是我们努力的方向,人民法院最终要做到不向庭长、院长汇报案件,不向上级法院请示案件,案件主要由合议庭和独任审判员既审又判。同时,也反映出在改革方式上要逐步进行,这是考虑我国法官队伍的现状还不能适应全面改革的需要,改革不能一蹴而就,还需循序渐进。
  当前,北京市各级法院就还裁判权于合议庭和独任审判员的问题上进行了有益的探讨。有的法院进一步缩小了向庭长、院长汇报和提交审判委员会讨论案件的范围,将大部分案件的裁判权交还合议庭和独任审判员;有的法院对法官实行考核上岗,按业务素质和能力将法官分成等级,分别授权审判不同难易程度的案件;有的法院挑选业务素质和能力较高的法官担任合议庭的主要法官(或固定审判长),试行主审法官负责制,该合议庭的案件不再向庭长、院长汇报,如果合议庭认为案件重大、疑难、复杂,难以作出决定,通过院长提交审委会讨论;还有的法院因人授权,对业务能力较强的法官承办的案件,不再向庭长、院长汇报,等等。这些措施在不同程度上都起到了还裁判权于合议庭,强化合议庭职责的效果。但究竟哪一种方法更好,还有待于进一步试行、总结、论证。在现阶段,既加快改革步伐又保证案件质量,向庭长、院长汇报的案件应因案因人而异,不宜一刀切。因案主要考虑以下几种案件可以向庭长、院长汇报:1因法律和司法解释不明确、不具体,案件适用法律存在疑难问题的;2合议庭对案件的处理形不成多数意见,或少数意见理由比较充分,合议庭难以做出决定的;3在社会上有重大影响的案件。因人主要考虑综合适用法律知识解决实际问题能力较低的和群众反映有办人情案、关系案、金钱案嫌疑的个别法官所承办的案件,庭长、院长还应适当把关。
  关于合议庭和审委员的关系,应该逐步减少审委会讨论案件的数量。审委会讨论案件的范围应限于在适用法律上存在重大疑难问题,或者合议庭对案件的处理意见极不一致,形不成多数意见的案件。此外,根据法律规定提出案件交审委会讨论的权力在合议庭,而不在审委会。审委会不宜硬性规定哪些案件必须交审委会讨论决定。从长远看,审委会讨论决定案件是否合适也值得探讨。审委会成员在不参与案件审理的情况下,仅听承办人的汇报就对重大、疑难、复杂案件提出意见作出决定,不仅在程序上违反直接原则和回避原则等,而且在实体上也难免有失偏颇。对特别重大、疑难、复杂的案件,可由多名资深法官组成合议庭审判,这样既保证了案件质量,又避免了审判分离的作法。
  逐步减少直至取消汇报、请求案件的作法同时,还可以采取以下方式保证案件质量:
  第一,对重大、疑难、复杂案件,由院长、庭长担任审判长参加合议庭审理,取代听汇报所起的“把关”作用。
  第二,各法院可由资深法官或法学专家组成专家咨询委员会,法官在审判案件中遇到适用法律方面的难题,可向委员会咨询;委员会的委员通过向法官提供有关参考资料或个人见解,帮助法官理解法律。
  第三,最高法院及时制定司法解释,编辑案例,对全国法官适用法律提供指导、帮助。各法院加强调查研究,总结审判中的问题、经验,提出适用法律应注意的问题和意见,评析新型和疑难案例,提高法官的业务水平。
  第四,加强对案件质量的检查、指导。庭长、院长不听汇报,不等于不管案件质量。庭长、院长可以通过旁听公开审判、定期检查法律文书、诉讼卷宗等工作,了解本部门审判工作中存在的问题并进行讲评,组织经验交流,讨论疑难案例等方式提高法官的素质和办案质量。
  (二)确立审判组织独立的审判观念
  长期以来,我国强调的是法院独立审判,即人民法院作为一个整体独立行使审判权,而不提倡或确立审判组织独立审判观念。这一作法与国际通行的独立审判原则的要求不相符,至少没有全面体现独立审判原则。联合国《关于司法机关独立的基本原则》和其他有关文件以及国际通行的作法认为,独立审判包括法院集体独立(也称外部独立)、法院内部独立、法官实质独立、法官身份独立等内容。法院集体独立是指审判机关作为一个整体所表现出的独立,它要求扩大审判机关参与自身司法行政事务的管理范围,如对法院财务作出预算,维持法院的基础设施建设,监督和决定法院的人事任命事项等。法院内部独立主要指法官在执行审判职务过程中应独立于其同事(不包括合议庭成员)和上级法院。法官实质独立是独立审判的核心,是指法官或审判组织在审判案件中不受任何影响、干扰、干涉、控制、压力和影响,只根据宪法和法律独立作出裁判。法官身份独立指法官执行审判职务的任期和条件应当得到充分的保障,以确保法官个人不受行政机关的控制。这四个方面作为一个整体,构成独立审判原则的基本内容和要求。其中,法官实质独立和法院内部独立强调的是法官独立审判。
  当前,在我国确立审判组织独立审判的观念有以下几点好处:
  第一,符合法律规定精神,有利于体现司法公正。我国法律规定,人民法院有三种审判组织形式:独任庭、合议庭、审判委员会,绝大多数案件应由合议庭、独任庭审理后直接作出裁判,只有极少数重大、疑难、复杂的案件,合议庭难以作出决定的,通过院长提交审判委员会讨论决定。在绝大多数案件由法官(包括合议庭)直接审理作出裁判的情况下,确立审判组织独立审判的观念,不仅与法律精神相一致,而且有利于体现司法公正。司法公正包括程序公正和实体公正,其中程序公正是以人们看得见的方式体现出来的,审判组织独立审判能够体现直接原则、公开审判原则、回避原则、二审终审原则等一系列程序原则,保障程序公正,从而体现司法公正。
  第二,有利于培养法官的独立精神和责任感。独立精神是法官应具备的基本素质和正确行使审判权的前提条件,特别是将裁判权还于合议庭、独任审判员的情况下,法官树立这一精神尤为必要。马克思说过:“法官除了法律就没有别的上司,法官的责任是当法律运用个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”2法官要依靠他对案件的判断能力,依靠他对法律的理解,对案件作出正确处理,就需要独立的思考,独立的见解,还需要遇到外界干扰时,能够顶住压力,排除干扰,依法办案。确立审判组织独立审判观念,有助于法官培养和锻炼独立精神和独立行使审判权的能力。
  第三,有利于提高独任庭和合议庭的整体水平,保证案件质量。独任庭是由独任审判员既审又判的,强调审判组织独立审判,无疑会增强独任审判员的责任感,提高工作质量。合议庭是由多名法官或人民陪审员组成的,是审判工作中贯彻民主集中制的良好组织形式。合议庭的每位法官或人民陪审员加强了独立精神和责任感,就能够对案件中存在的问题进行认真思考,提出自己的见解,从而发挥集体的智慧对案件作出正确裁判。
  第四,有利于与国际接轨。强调审判组织独立审判与国际上强调的法官独立审判,虽然略有区别(主要是审判委员会作为审判组织讨论决定案件的处理问题上),但是在我国绝大多数案件都是由独任庭和合议庭既审又判的情况下,强调审判组织独立审判在一定意义上也是强调法官独立审判。
  (三)实行合议庭负责制
  合议庭审判案件的质量,究竟是审判长(主审法官)负责好,还是承办人负责好,或者是合议庭共同负责好?目前,还难以作出定论。笔者个人看法倾向于实行合议庭负责制,即由合议庭成员共同对案件质量负责。首先,合议庭成员参加了庭审,听取了当事人的陈述、质证、辩论,对案情了解,有条件对案件质量负责;其次,合议庭成员在评议时都要对案件的处理发表意见,这既是权利,也是义务。合议庭作出的决定是根据少数服从多数的原则,每个成员的意见份量是相同的。因此,合议庭成员有义务对自己发表的意见负责任。再次,裁判文书署名是合议庭全体成员,这表明合议庭所有成员都对案件的判决负有责任。总之,强调合议庭成员共同对案件质量负责,不仅合情合理,而且有利于加强合议庭成员的责任感,相对于审判长(主审法官)负责制和承办人负责制更有利于发挥集体的智慧和力量,保证案件质量。
  实行合议庭负责制,合议庭成员要固定。全部由法官组成的合议庭,其成员至少要在一年内固定(有利于考评);由法官和陪审员组成的合议庭,应在一段时间内相对固定,考虑陪审员的法律知识不足,合议庭最好有两名或两名以上的法官。
  实行合议庭负责制,如何落实考评、奖惩制度,是一个不可回避的问题。现行的考评、奖惩制度是以承办人的办案数量和质量为主要标准进行的,合议庭的其他成员在合议庭中的工作量和所起的作用,基本上不考虑或考虑不够。案件发现差错时,也主要追究承办人的责任,扣发承办人的奖金,与其他合议庭成员关系不大。实行合议庭负责制,就要首先以合议庭的办案数量、质量进行考评、奖惩,评立功、先进也要以合议庭为单位,然后合议庭内部再进行评比。同时错案追究责任也要以合议庭为主要追究对象。对大家都没有发现的错误,合议庭成员要共同负责。对认定事实和定罪量刑有争议的,提出错误意见的成员要多承担责任。但对陪审员,除因人情案、关系案、金钱案发表意见错误外,一般不应承担错案责任。
  (四)健全对法官的考核、监督机制
  在还裁判权于合议庭和独任审判员的同时,必须加强对法官的考核和监督。这是保障独立公正行使审判权相辅相承的两个方面,缺一不可。否则,势必造成审判权的滥用,导致司法不公正。对法官的考核、监督可以考虑以下几个方面:
  首先,对现有法官按基本上能够独立审判案件的标准进行政治品行、业务能力的考核。对素质较低,基本上不能独立办案的,要改作法官的助手或进行培训,待以后考核合格后,再担任法官。
  其次,要严格担任法官的条件,对新任法官,要按照上述标准严格把关,除通过资格考试外,担任法官前,还应进行为期各一年的岗前培训和在基层法院的见习。
  再次,要加强对法官的道德品行、业务能力的日常考核和案件质量的监督。要充分利用再审或二审改判、发回案件中发现合议庭办案中存在的问题进行总结学习,提高业务能力,对群众通过旁听公开审判或其他途径反映法官品行、能力的问题,经过核实、分析后,给予批评、教育,帮助提高素质。此外,还应对合议庭的庭审和裁判文书质量进行考核、评比,对不合格者采取脱岗培训等措施。
  最后,还应加强对法官的培训。对在职法官的培训要规范化、制度化,保证每个法官每年得到一定时间的培训;同时培训的知识面应广一些,除法律专业知识外,还应包括审判案件的技能、审判案件常遇到的相关知识(如财会知识、审计知识等)等内容,法官可以根据需要选报培训的内容,由法官培训中心负责安排。
  
  
  注:
  1见《人民司法》1999年第6期第31页。
  2《马克思恩格斯全集》第一卷第76—77页,人民出版社1961年版。
  
  
  (作者单位:北京市朝阳区人民法院)
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关于修改《湖南省档案管理条例》的决定

湖南省人大常委会


关于修改《湖南省档案管理条例》的决定
   

湖南省第十届人民代表大会常务委员会公告第31号

  《湖南省人民代表大会常务委员会关于修改〈湖南省档案管理条例〉的决定》于2004年7月30日经湖南省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议通过,现予公布,自公布之日起施行。

湖南省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议决定对《湖南省档案管理条例》作如下修改:
一、第八条第三项修改为:“?穴三?雪省有关部门需要设置部门档案馆的,由省档案行政管理部门统筹规划并报同级人民政府批准。”;删除第(四)项。
二、第十二条修改为:“县级以上人民政府确定的重点建设工程的竣工验收,应当包括对技术档案和施工管理资料的验收;重大科研项目的鉴定应当建立完整的技术档案。
三、第二十二条修改为:“属于国家所有的档案,任何组织和个人不得出卖。需要向国内组织或者个人赠送、交换、出卖其复制件的,须经省级以上主管机关和档案行政管理部门审查批准。
“赠送、交换、出卖非国家所有的档案或者赠送、交换、出卖档案复制件,必须遵守国家保密规定,不得损害国家、集体或者其他公民的利益。”
四、第三十二条第(三)项修改为:“(三)重点建设工程的竣工验收未对技术档案和施工管理资料进行验收的,或者重大科研项目的鉴定未建立完整技术档案的。”
本决定自公布之日起施行。
《湖南省档案管理条例》根据本决定作相应修正,重新公布。






再谈法官不能解释法律
——关于法官解释法律、规则的不确定性等问题的讨论续,法理不能代替法律,哲学不能代替现实(八)

  关于法律的不确定性因而法官要解释法律,新月和法盲人与我展开了一场讨论。他们的观点是,由于法律存在不确定性,因而法官要解释法律。
新月找到的理论上的依据是哈特。新月写道,哈特指出,由于我们的语言本身存在着“核心部分”和“边缘地带”,因此规则的不确定性几乎是必然存在的。其实践的依据是对许霆、梁丽、邓玉娇等案件法官有法律解释权。因为许霆案件,若严格依照法律的规定进行审理和判决,只能判决无罪。若加上法官的解释,当然是解释为有罪就是有罪,解释为无罪就是无罪。
法官解释法律,实际上在法律的明确的文字规定之外新增加了法律的内容,等于是新的立法。但是,第一,法律并没有赋予法官解释法律的权力,即使是最高法院的司法解释,自已规定为这种司法解释是“法律”,也没有得到全国人大或人大常委会的授权。第二,在这几个案件中,法官在判决书中做出的自己的解释,并没有法律的依据,因而这几个案件虽已结案,但仍是一再受到人们的追问。第三,我一再的观点认为,任何人都有义务为自己的观点作出证明。警察怀疑某人,他们进行调查、收集证据就是对自己的观点加以证明。检方审查起诉,就是审查警方移送的犯罪资料是否齐全,警方的是否对自己的主张有充分的证明。检方向法院提起公诉,又要负起证明犯罪事实的责任。同理,法官在庭审里时是在查明事实,接下来他就要根据法律的规定作出判决。判决,就是法官对某一案件的观点。法官作出判决,法官就有义务对自己的判决作出证明。
在欧洲大陆早期国家专制性较强的时期,法官不必以判决理由来确立具有约束力的判例。在德国,法官泄漏判案理由即使不受到处罚,也会被认为不大妥当。但是,到了近代,由于启蒙运动,人权、自由、民主等观点的普及,欧洲大陆各国陆续确立了裁判要说明理由的做法。法国于1810年颁行的法律规定:“不包括裁判理由的判决无效。”[1] 对此,勒内•达维德指出:“判决必须说明理由这一原则今天极为牢固地树立了,在意大利,宪法本身就此作了规定。”[2]
英美普通法系的传统与大陆法系各国不同,英国法历来有说明判决理由的传统。美国法院的判决非常强调法官对案情的努力思考和清晰的文字描述。美国联邦法院法官中心的《法官写作手册》中认为:“书面文字连接法院和公众。除了很少的例外情况,法院是通过司法判决同当事人、律师、其他法院和整个社会联系和沟通的。不管法院的法定和宪法地位如何,最终的书面文字是法院权威的源泉和衡量标准。因此,判决正确还是不够的——它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释,说明该判决是根据原则作出的好的判决,并说服整个社会,使公众满意。”
说明判决的理由,对判决作出证明,是西方大陆法系和英美法系法官共同的特征。中国现代的法治体系是从欧洲大陆学来的,然“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳,叶徒相似,其实味不同。所以然者何?水土异也。”[3] 西方已经到了议会政治、三权分立、人权至上、民主普及、自由主义的时代,西方国家近几百年来一直有这样的理念:公民是国家的主人,国王和政府是仆人。国家不等于政府,人民的总体才构成国家。政府只相当于股份公司的经理班子,是国家和人民的代理人。政府有错误时人民有批评的权利,人民有非暴力反抗的传统。一旦政府彻底地脱离了人民,人民就有权力也有义务起来反抗政府,推翻旧的政府,建立一个新的真正代表人民利益的政府。
中国虽然按秉承马克思主义,但并没有完全掌握马克思主义的精髓。因而中国学习马克思主义推翻旧政权的理论,“枪杆子里面出政权”,但建立政权后却成了唯一的不能更替的人民的代表。在很多时候却是脱离了人民,实质上在很大程度上更是秉承了中国传统的集权政治。中国传统的政治理念是,皇帝是上天派来统治人民的,是真龙天子。“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”[4]。谁反对政府,谁就是反对皇帝,就是犯了大罪。在这样的政治体制下的司法制度,自然是充满了集权与专制。反映到法官判决书上的表现就是法官并不说理,或者至少是并不充分地说理。
唐文的著作《法官判案如何讲理——裁判文书说理研究与应用》一书对我国法院判决普通不说理,或说理不充分、不明了作了详细的研究。
所谓说理,实质上就是对自己的观点作出论证。法官不说理,就是对自己的观点和判决不论证。以备受争议的邓玉娇案判决书为例,其基本内容是,检察院指控、被告人辩称、法院查明的事实、证据罗列、法院结论(“法院认为”部分)、判决。这几个部分本应当是有机联系,但在这个判决书中存在严重的断裂。“法院查明”的事实并没有具体的证据相对应,只是笼统地罗列证据。否定被告人辩护意见并没有说出强有力的理由。法院结论是无源之水,无本之木,因而其判决也是苍白的。
  法院结论部分内容的顺序是这样的:第一步,确立邓玉娇故意伤害罪成立;第二步,邓玉娇防卫过当构成犯罪;第三步,邓玉娇有减轻处罚的情节因而免除处罚。
这在逻辑上是根本说不通的,换句话说,这个判决书根本没有对自己的结论作出严格的合乎法律规定和逻辑的证明,即这个判决书根本没有说理。其第一步,没有说明为什么邓玉娇自卫的行为就是故意伤害罪,到底是故意伤害别人犯罪,还是自卫致人死亡。第二步,没有说明邓玉娇在当时三个男人欲强暴她的紧急的情况下如何才能够防卫不过当,怎样就是过当,界限在哪时。为什么邓玉娇的反抗行为不属于刑法第20条第三款规定之“对正在进行……强奸的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当”,为什么当时的紧急情况不属于“正在进行强奸”的未遂行为。第三步,没有说明既然是故意伤害致人死亡了为什么要免除处罚。我国刑法第234规定,“故意伤害他人身体的……致人死亡……处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”,判决书没有说清楚为什么部分行为责任能力人、防卫过当、自首等这些仅仅是减轻处罚的情节,在如此的重罪情况下成为免除处罚的理由。
  
  在具体与我讨论的时候,新月运用了一种较好的辩论术,即当我逐条的论述他的观点及所引用的例证时,他回答道,我没有抓住他的主要观点,只要他引证的事例上兜圈子。事实上,他的例证是证明自己观点的,若他的事例站不脚,观点如何成立。皮之不存,毛将焉附?
  法盲人则是走了另外一条路,即在我的追问之下,把“法官解释法律”改为“法官理解法律”。
  新月是快枪手,法盲人写的速度也不慢,唯我写作既不快,写作时间又少,使得我对他们的回答慢了一些,近来我们之间的“火药味”似乎淡了一些。但是关于这个问题,讨论并没有结束。我与法盲人展开了关于法官在诉讼活动中如何解释法律、遵守法律的讨论,讨论是由炒冷饭,即对许霆案件的讨论引发的[5]。我的主要观点是:一、法律并不必然被解释,法律被解释实属无奈之举。二、刑事司法活动中一定要严格地执行法律的规定,法官不能自己创造刑事法律,他只能遵从法律。三、出现法无明文规定的犯罪时应当根据法律的规定进行处理,不能脱离法律的规定进行判决。四、我国刑事法律的立法权与解释权属于全国人大和全国人大常委会。五、在中国法官没有解释法律的权力。六、法治不能沦落为口治,法官和学者不能任意解释刑事法律。七、法律的原则大于规范,具体的规范应当服从原则。

下面,我以民事案件为例,说明为什么?法官没有解释法律的权力。
  先讨论一下法官解释法律的性质。法官为什么要解释法律?因为法律没有明确规定,或法律规定不明确。法官解释法律有法律依据吗?没有。法律规定上没有,即我国的法律并没有赋予法官这种权力。但法理上却许多专家们却在鼓励这种做法。司法实践当中,法官是经常根据自己的判断选择适用的法律,或者根据自己的感觉进行判决。更有甚者,有的法官依据不存在的条文进行判决[6]。
  没有法律依据进行判决,在英美法系国家中有这样的惯例,而且仅限于民事领域。在民事领域,这些国家的有一定资格的法官可以“造法”,即在没有明确的法律规定的情况下,法官根据原有的法律规定和法律,对一种新的现象总结出一条法律原则,依据这个原则做出判决。这个判决所依据的原则可以成为判例,为以后的法官审理案件时引用。但是,法官抽象出这种原则,首要的条件必须是这个法官有一定的资质,达到一定的级别。其次是他必须依据一定的法理,而且该法理一定是经得住推敲的,不包含法官个人利益在内的。如果法官习惯了司法腐败,已经在人民的心目中没有任何公平正义的形象,他在审理案件时总是把自己的直接的利益掺杂在其中,这个总结出的原则就不会长久,很快会被另外的法官的判例所取代。而对刑事案件,他们恪守的原则是法无明文规定不为罪,这些原则我国刑法也学进来了。
  这种法官造法现象,美国著名法学家庞德和博登海默把它概括为“不据法司法”。庞德认为,不据法司法“是一种根据主导的善的感觉的司法,它不受规则的限制”[7]。博登海默指出,“如果法官都是些能凭直觉或万无一失的本能便始终在各个案件中发现正确的判决的圣贤,那么施行一种‘不据法司法’的做法也许是可能的。但是在一个人们极易犯严重的判断失误的不完善的社会中,这却是行不通的”[8]。
毋庸置疑,我们中国的法官不可能是庞德所说的“圣贤”,其“自由心证”不可能万无一失,完全正确,所以,他们审理案件的活动及判决一切都得按规则来,即按照现行的法律进行。在刑事司法领域,法有明文规定,许霆的行为是犯罪,就可以判他有罪。法无明文规定有罪,就判无罪。其实,这也是法官最符合效率的方法。至于量刑的轻重,是下一步的事情了。只有找准了合适的罪名,才谈得上量刑轻重的问题。在民事司法领域,也不能给法官太大的权力,不然他们很可能在利益的驱动之下将他的职业变成他攫取外快的平台。法官一旦认为自己有解释法律的权力,是非常危险的。他可以把案件向着自己利益最大化的方向作解释。笔者曾做过一起劳动案件,就亲自见识了法官能够把黑的判决成白的。如果正义的一方力量非常弱小,即使是上诉到二审也是无济于事的。二审法官与一审法官有千丝万缕的关系,他宁可迁就一审法官,他的同事,他的利益共同体,因而他不会为了正义牺牲了自己的利益和朋友。
在理论上或思想认识上,也不能鼓励这种观点,这种观点会在我国的法律理论和实践中造成极大的损害。现在学法律的一些人喜欢在“权利”上做文章,在有权力的人那里,“权利”又滑向了“权力”,却没有义务与之相对应。近日看到一篇文章,就代表了这种倾向。从这篇文章介绍的内容来看,许多人把法官的权利、权力与义务分不清楚。最高法院的司法解释规定“法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”,许多人据此解释为法官的“释明权”[9]。

在人类历史上本来没有法官这个职业,只是由于社会活动范围逐渐扩大,人类之间纠纷逐渐增多,人们才选出德高望重的人在纠纷的人之间主持公道,委托他们作为中间人或仲裁人,由他们进行民事纠纷或刑事争斗的调解与仲裁。“司法”一词在英文里通常的表述是administration of justice,直译为“公正的实施”。意为,只有在民主的情况下,才能够公正地实施法律。在我们汉语里,“法律”以及“司法”等词汇也具有某种公平正义、无所偏袒等的意思。
英国的司法,从一开始就不是集中于国王一人之身,相反,英国的司法历来有着民主的传统,御前会议、大会议、乃至后来的议会,一直对国王进行制约的力量。英国国王自产生之日起,就受到古代习惯法的限制。在英国诺曼登陆后,英国实行的是类似中国秦始皇统一中国之前的分封制,或者是承认当时既存的集政治经济权力为一体的封建主。当时各个领主在各自的领地上进行司法活动,而涉及到国王利益的案件,才由贵族组成的御前会议审理。
在当时欧洲其他国家中,御前会议纯粹是一种封建机构,由国王直属封臣组成,其主要职能是通过司法维系、协调国王与封臣之间和封臣之间的关系。实际上,这种御前会议带有一种贵族民主的性质,在人们众目睽睽之下进行审理,才能够找到公平。御前会议成员包括王室官员、国王宠信顾问组成的小会议,即咨议会,和由全国教俗大封建主及小会议成员组成的大会议。小会议常伴君侧,大会议定期召开。爱德华一世时,平民代表登上政治舞台,进入大会议,大会议遂演变为后来的议会。这就是英国司法独立并且能够与国王进行抗衡的现代意义上的议会和法院的前身。爱德华一世时一位法学家指出,国王“根据法律而不是个人意志来引导他的人民,并且和他的人民一样服从于法律”。[10]可以说,英国的司法独立,首先根基于体制的民主因素。
英国历史上著名的“同侪审理”,就是由同等社会地位的人们进行审理。英美法系中的陪审团制度,实质上是由行使审判权。不懂法律的若干公民组成陪审团,与懂法官共享审判权。陪审团分两种,一是大陪审团,负责对犯罪的调查,或对执法部门关于刑案的侦查及证据加以审查,确定是否向法院起诉。另一种称为小陪审团,通常由所在社区十二个公民组成,其职能是审判。它要对刑事以及民事案件的被告人是否构成犯罪或民事侵权做出裁断。如果裁定无罪或不构成侵权,审判便结束。它认定有罪或侵权成立,再由法官适用法律量刑,做出最终的司法判决。
这种由非法律专家担任裁断事实问题的“法官”的制度是相当独特的。在英国1215年的《大宪章》里规定人民享有接受与自己同等人审判的权利,这里的同等人审判就是指由当事人的邻居们,或者说由相同社会地位的公民们组成的陪审团的审判。普通公民参加审判,并且在事实的判断方面享有独立于专业法官的权力,标志着民众对国家司法权的分割,标志着国家并不总是独断司法权。同时,在当地社区选择陪审员也使得为本地民众所信奉的价值准则成为制约政府以及专业法官意志的砝码。
陪审团的存在对英美国家的司法程序影响极大。陪审团垄断了对事实的判断,使得那里法官、律师、检察官们分析一个案件时总是要划分为事实与法律两个方面。所谓事实问题,指的是某个事件或某种行为在这个世界上是否发生过。陪审团对司法程序的另一个影响是,审判过程和审判结果必须让没有经过法律专业训练的外行明白,以理服人,真正是“以事实为依据,以法律为准绳”,不能以法律专业高深为由垄断法律裁判。陪审团基本上是由不懂法律的外行人组成的,双方律师滔滔雄辩、唇枪舌剑,巧妙地安排策略,目的是要让那十二个外行人,从而也包括让广大的居民,了解和相信本方的主张。
这和我们国家的情况正好形成鲜明的对比。在许多情况下,我国的法官垄断了庭审的过程,在黑箱里进行判决书的制作,而目前司法运作的机制又阻塞了人们了解这种司法产品的制作的“配料”及制作过程、生产工艺的渠道,判决书简单得像宫庭秘方一样,隐藏了很多很复杂的东西,因而很难保证其产品的“公平”。

在进行法官释法的时候,首先需要明确概念。新月和法盲人总是在概念上来回游离,滑得像泥鳅。一会说法官有解释法律的权力,司法活动必然由法官解释法律,一会说法官理解法,再一会又把教科书中法律解释的定义搬出来,说法律解释分为立法解释、司法解释、学理解释。他们讲的话很像是法理课堂上一些老师口无遮拦的高论,或者国外某个法学家的什么观点,却总是避开法律的根本规定。当然,这些专家和学者们的观点和高论都可以在研究的时候作参考,但绝对不能把它们当作不能作任何质疑的金科玉律。比如曾有博友讥笑我说,人家国外的法学理论已经先进到某某地步了,你还在抱着三段论不放。我当时回复说,说三段论实际上是说形式逻辑。不能因为读了几页国外某某法学家的著作就把非常重要的形式逻辑抛掉。

综上所述,我的结论是:我国立法法早就有明确规定,法律解释由立法机关进行,具体与法律同等的效力,除此而外,任何人,任何机关均没有解释法律的权力。

后记:此篇博文写了太长的时间。事实上分两次写作。上半部分写作是春节前,随着当时与新月和法盲人的讨论而写。昨晚重拾起未完稿,一直写到今天凌晨。
2010-3-13 2:00
作者博客:http://www.yadian.cc/people/6493/
     http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207

[1] 转自沈达明著:《比较民事诉讼法初论》(下册),中信出版社1991年版,第246页。
[2] [法]勒内•达维德著:《当代主要法律体系》,漆竹生译,1984年11月出版,第132页。
[3] 《晏子春秋·内篇杂下》
[4]  《诗经·小雅·北山》
[5] 参见笔者、新月、法盲人最近的一系列文章。
[6]苗志勇 路明《法官依据不存在法律条文判案遭质疑》,http://www.chinalawedu.com/news/1000/2/2007/6/ma390215152119670023045-0.htm。
[7] Roscoe Pound, Jurisprudence(St. Paul,1959),Ⅱ,p367.转自[美]E.博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年1月第1版,第348页,第十二章注释(2)。