无锡市档案资料利用管理办法

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无锡市档案资料利用管理办法

江苏省无锡市人民政府


无锡市档案资料利用管理办法

政府令第101号



  《无锡市档案资料利用管理办法》已经2008年5月5日市人民政府第4次常务会议审议通过,现予公布。

  
市 长 毛小平

  
二○○八年五月十五日

  

无锡市档案资料利用管理办法





第一条 为了充分发挥档案资料的作用,促进经济和社会发展,根据《中华人民共和国档案法》、《江苏省档案管理条例》、《无锡市档案管理条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市行政区域范围内的档案资料利用及其相关管理活动。
本办法所称的档案资料,是指过去和现在的国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录,以及行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。
本办法所称的档案资料利用,是指对档案资料的阅览、复制和摘录。

第三条 各级人民政府应当重视档案利用工作,统筹安排档案资料利用所需经费。
各级各类档案馆(室)应当完善制度、简化手续,为社会利用档案资料创造便利条件。

第四条 市档案行政管理部门主管本市档案资料利用工作。
市(县)、区档案行政管理部门负责本行政区域内的档案资料利用工作。

第五条 档案行政管理部门负责对本行政区域内各级各类档案馆(室)的档案资料利用工作实行监督指导,并编制、公布档案资料公开指南和公开目录。
乡(镇)、街道负责对所属单位的档案资料利用工作实行监督和指导。

第六条 机关、团体、企业事业单位和其他组织应当按照国家规定,及时向综合档案馆移交有关档案资料。
行政机关应当及时向综合档案馆主动提供其在履行职责过程中制作或者获取的文件、记录、图片、声像等政府信息。

第七条 综合档案馆应当向社会提供本级机关、团体、其他组织及其所属机构形成的档案资料和本级分管范围内各历史时期的档案资料利用服务。
综合档案馆是政府信息公开场所,负责依法为公民、法人或者其他组织获取有关政府信息提供便利。

第八条 专门档案馆、部门档案馆和企业事业单位档案馆(室),在满足本系统、本专业、本部门、本单位档案资料查考利用需要的同时,应当向社会提供有关档案资料利用服务。

第九条 乡(镇)、街道档案馆(室)应当不断丰富馆(室)藏,制定切实可行的档案借阅制度,为档案资料利用提供方便。

第十条 各级各类档案馆(室)应当积极主动地开展档案利用工作。根据工作需要,编辑档案文件汇集、收(发)文汇集、大事记汇编、组织机构沿革、利用效果汇编和各种参考资料;充分利用档案资料开展档案史料的研究和编纂工作,举办各种形式的档案展览;加强部门之间和档案馆(室)之间档案资料资源的有效整合。

第十一条 各级各类档案馆(室)应当及时公开和更新档案资料,编制必要的检索工具,加强档案资料数字化建设,设置档案资料查阅场所,并配备相应的设施、设备,设立信息公告栏、电子屏等,方便公众查阅档案资料。

第十二条 提供档案资料利用主要采取下列方式:
(一)查阅;
(二)复制;
(三)代查;
(四)咨询;
(五)传递服务。

第十三条 档案资料向社会开放利用应当遵守下列规定:
(一)中华人民共和国成立以前的档案资料,以及中华人民共和国成立后的档案资料,自档案资料形成之日起满 30 年的,全部向社会开放利用;
(二)经济、科学、技术、文化和与人民群众利益密切相关的档案资料,以及经过系统整理、编研的资料,可以随时向社会开放利用;
(三)国家规定的其他可开放利用的档案资料,按照规定向社会开放利用。
前款(一)、(二)项所列涉及国防、外交、公安、国家安全等国家重大利益的档案资料,以及其他到期不宜开放的档案资料,可延期开放,控制利用。

第十四条 利用档案资料必须遵守下列规定:
(一)单位和个人需要利用已开放档案资料的,必须持有介绍信或者工作证、身份证等合法证明。
(二)单位和个人需要利用档案馆保存的未开放档案资料的,必须说明查阅具体内容和利用目的,经保存该档案资料的档案馆同意,必要时还须经档案行政管理部门审查同意。
(三)机关、团体、企业事业单位需要利用档案馆保存的本部门或者单位全宗未开放档案资料的,必须持本部门或者单位介绍信,并说明查阅内容和利用目的;利用非本部门或者单位全宗未开放档案资料的,必须开具立档单位介绍信,说明查档具体内容和利用目的。
(四)单位和个人进行专题研究、编纂史志等需要大量或者系统利用档案馆(室)档案资料的,必须事先提出详细计划,经立档单位或者档案馆(室)同意。
(五)香港、澳门特别行政区居民、台湾同胞和华侨,需要利用涉及本人或者亲属档案资料和已开放档案资料的,必须持有回乡证、身份证等有效证件。
外国人和外国组织利用档案资料,按照国家有关规定执行。

第十五条 利用下列档案资料,必须经立档单位主要负责人批准或者档案资料涉及者同意:
(一)标有密级的文件;
(二)党政机关各组织、人事、纪检、监察、外事、保卫部门的会议记录;
(三)干部、职工鉴定以及有关述职、举证等资料;
(四)干部、职工的处分档案;
(五)涉及个人隐私的档案及音像资料;
(六)法律、法规规定的其他需经审批方可利用的档案资料。

第十六条 移交、捐赠、寄存和代为保管的档案资料按照下列规定利用:
(一)机关、团体、企业事业单位因档案库房条件限制或者其他原因,寄存在其他档案馆(室)的档案资料,由立档单位负责提供利用;
(二)集体、个人寄存在档案馆(室)的档案资料,须经档案所有者同意后方可利用;
(三)对捐赠、代为保管在档案馆(室)的档案资料,档案资料所有者可以提出限制利用的意见;
(四)单位和个人对其移交、捐赠、代为保管在档案馆(室)的档案资料享有优先利用权。

第十七条 档案资料利用者需要在档案馆(室)拍摄、复制、下载档案资料的,应当经档案馆(室)同意或者由工作人员办理。
档案资料利用者拍摄、复制、下载或者摘抄未公开的档案资料,不得以任何形式擅自公布。

第十八条 经档案馆(室)和档案行政管理部门同意,档案资料利用者可以在其研究著述中引用档案资料内容,但应当注明档案保管单位并对引用内容作相应说明。
档案资料利用者大量、系统地利用档案资料内容的,应当将撰写的著述或者学术成果赠送档案馆(室)收藏。

第十九条 档案馆(室)应当加强档案资料原件保护工作,以电子或者复制形式代替原件提供利用。

第二十条 综合档案馆、专门档案馆和部门档案馆依据档案原件出具的复制件,经档案馆证明与原件具有同等法律效力。

第二十一条 档案资料利用者应当自觉爱护档案资料,禁止撕页、剪割、涂改、划线、圈点、批注、拆装等损毁或者伪造档案资料的行为。

第二十二条 提供社会利用的档案资料,可以按照物价部门核定的标准收取费用。
利用档案资料的公民确有经济困难的,经申请可以按照有关规定减免相关费用。

第二十三条 违反本办法规定,在档案管理中有下列情形之一的,由监察机关、上一级行政机关或者立档单位责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)不按照规定移交档案资料的;
(二)不依法履行档案资料公开义务的;
(三)不及时更新公开档案资料内容、档案资料指南和目录的;
(四)公开不应当公开的档案资料的;
(五)违反规定收取费用的;
(六)其他在档案管理工作中玩忽职守、滥用职权、循私舞弊的。

第二十四条 违反本办法规定,造成档案损毁的,由档案行政管理部门根据其价值及损毁程度,责成利用者给予经济赔偿。伪造或者擅自公布档案造成国家机密泄露的,按照有关规定依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
违反本办法规定,有关法律、法规已有处罚规定的,从其规定。

第二十五条 本办法自2008年7月1日起施行。

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关于印发阜新市参股企业国有产权代表管理暂行办法的通知

辽宁省阜新市人民政府办公室


关于印发阜新市参股企业国有产权代表管理暂行办法的通知

阜政办发[2007]49号



市政府有关部门:

为加强对阜新市国有参股企业国有产权代表的管理,规范其行为,维护国有资产出资人合法权益,保证国有资产安全与增值,现将《阜新市参股企业国有产权代表管理暂行办法》印发给你们,请遵照执行。



二〇〇七年五月二十三日

(发至有关企业)



阜新市参股企业国有产权代表

管理暂行办法



第一条 为加强对阜新市国有参股企业国有产权代表的管理,规范其行为,维护国有资产出资人合法权益,保证国有资产安全与增值,根据《中华人民共和国公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《辽宁省国资委参股企业国有产权代表管理暂行办法》、《辽宁省国有企业监事会暂行办法》等有关法律、法规和规章,制定本办法。

第二条 本办法中的国有参股企业,是指阜新市政府作为出资人之一,其实际投资份额占被投资企业实收资本50%以下,不拥有实际控制力的股份制企业。阜新市政府国有资产监督管理委员会(以下简称市国资委)代表阜新市政府履行出资人职责。

第三条 本办法中的国有产权代表,是指市国资委履行出资人职责,依法向国有参股企业派驻的董事、监事人员。

第四条 国有产权代表人数在同一参股企业中超过一人的,由市国资委指定其中一人为国有产权首席代表。国有产权首席代表,负责市国资委与国有产权代表之间的沟通和交流工作。

第五条 国有产权代表中董事应履行的职责和义务:

(一)严格履行董事义务,遵守任职公司章程,依法维护国有产权和任职公司的合法权益;

(二)认真贯彻执行国家有关法规和制度,依据市政府、市国资委的决定、指示和建议在任职公司董事会议上发表意见和主张,正确行使表决权;

(三)充分发挥国有产权代表的作用,加强对国有资产的监督和管理,实现国有资产保值增值;

(四)参与公司重大事项的审议和决策,了解和掌握任职公司经营管理状况和相关事项;

(五)自觉接受市国资委的监督和管理,积极参加市国资委组织的学习培训,不断提高履行职责的能力和水平;

(六)恪守诚信勤勉的职业道德,不得泄露公司商业机密;

(七)按月向市国资委报告工作, 年度终了一个月内提交年度述职报告;

(八)《公司法》和公司章程规定的其它职责。

第六条 按照有关法律法规和公司章程规定应提交公司董事会决策的重大事项,国有产权代表董事应提前将会议有关内容和拟表决意见上报市国资委。并按照市国资委的决定和意见,在公司董事会上行使表决权,于会议结束后二日内将表决结果以书面形式报告市国资委。报告中应写明董事会会议的主要情况及对决策事项的表决意见,并签署本人的姓名。

第七条 公司董事会研究的重大事项是指:

(一)公司的合并、分立,变更公司组织形式,公司的解散和清算;

(二)公司增加或者减少注册资本,发行公司债券;

(三)公司发展战略、投资规划、年度经营计划、财务预算和决算方案、年度利润分配方案或弥补亏损方案的审议批准;

(四)对外投资、合资合作,对外借贷、资产处置及对外担保;

(五)重大关联交易,资产评估,有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权;

(六)其他重大事项。

第八条 国有产权代表中监事应履行的职责和义务

(一)检查了解公司决策、经营情况;检查公司财务、账簿和文件,要求董事及公司有关人员提供相关资料;

(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提请监事会提出罢免的建议;

(三)检查企业的经营效益、利润分配、国有资产保值增值、资产运营等情况;

(四)向监事会提出召开临时会议或特别会议,在监事会会议上代表国资委充分发表意见,对表决事项行使表决权;

(五)自觉接受市国资委的监督和管理,积极参加市国资委组织的学习培训,不断提高履行职责的能力和水平;

(六)恪守诚信勤勉的职业道德,不得泄露公司商业机密;

(七)按月向市国资委报告工作, 年度终了一个月内提交年度述职报告;

(八)《公司法》和公司章程规定的其它职责。

第九条 按照有关法律法规和《公司法》的要求,监事要开展监督检查,听取企业负责人有关财务、资产状况和经营管理情况的汇报,核查企业的财务、资产状况。监事要按照请示汇报制度,每季度向阜新市国资委作出书面工作汇报。对在监督检查工作中遇到的重要问题,应及时向阜新市国资委请示和汇报。

第十条 国有产权代表的聘任与管理,按下列程序办理。

(一)国有产权代表由市国资委派驻。

(二)国有产权代表的产生、聘任或解聘,由市国资委党组会或主任办公会议决定。

(三)对国有产权代表实行合同制管理。由市国资委与其签订聘任合同。合同中应明确聘用期限、任期责任目标、双方的权利义务,以及考核、奖惩等事宜。每届任期三年,任期届满需要连任的,重新履行聘任手续,但在同一公司连续任职不得超过两届。

(四)对国有产权代表的考核采取年度考核、任期考核和日常考核相结合的办法。考核结果作为对其续聘、奖惩和更换的重要依据。

第十一条 有下列情形之一的国有产权代表,按照有关程序予以免职或解聘:

(一)未按市国资委意见在董事会、监事会上行使表决权的;

(二)未按规定向市国资委报告情况,经警告无效或报告不实的;

(三)考核不能胜任现职工作的;

(四)未经批准不出席董事、监事会议的;

(五)因工作需要或其它各种原因不宜继续任职的;

(六)《公司法》、公司章程和其它法律、法规、规章规定的其他原因。

第十二条 国有产权代表的管理暂由阜新市政兴国有资产经营公司代为管理。

第十三条 专职国有产权代表的薪酬按任职公司的标准和考核结果,由阜新市政兴国有资产经营公司支付。兼职国有产权代表不发薪酬,按有关规定可适当给予补助。

第十四条 国有产权代表任期届满前可以辞职。辞职需要以书面形式提前两个月报市国资委批准。批准前,国有产权代表应尽诚信义务并待批准后办理有关手续方可离职。对无故辞职、离职给国有产权和企业造成损害的,负赔偿责任和法律责任。

第十五条 国有参股企业分派股利(红利)由阜新市政兴国有资产经营公司收缴,收缴后全额上缴市财政局,该公司必要的工作成本支出由市财政局在上缴的分派股利(红利)中核拨。

第十六条 本办法由市国资委负责解释。

第十七条 本办法自下发之日起施行。

论犯罪与犯罪构成之若干基础问题
——以马克思列宁主义法律观为视角
On the Several Basic Issues about the Concept and Constitution of Crime
——On the foundation of Law-View of Marxism and Leninism

刘跃挺


【内容摘要】 在马克思列宁主义基本原理的指导下,以科学的世界观方法论为基础,深入探讨了犯罪的概念、本质与特征及其相互关系,犯罪构成、构成要件及其相互关系。通过犯罪构成理论的历史沿革介绍,将大陆法系与我国的犯罪构成理论进行比较。犯罪构成要件之间具有相对独立的统一性。理解和论证了犯罪客体作为构成要件之一的不可或缺性。
【关键词】犯罪概念;犯罪构成;构成要件;犯罪客体
【Abstract】 Guided by the principles of Marxism and Leninism, studied deeply on the basis of scientific world-view and methodology are the general ideas and essence and appearance and the relationship between them of crime, and constitution of crime and essential elements of constitution of crime . Through evolution of criminal law study, the continental law system is compared with sinicization about the study of constitution of crime .The unity of essential elements is dialectical .The object of crime is essential as one of elements of constitution of crime.
【Key Words】the concept of crime; the constitution of crime; the essential elements of constitution of crime; the object of crime
犯罪与犯罪构成,在刑法学理论中,无论是在中国刑法学还是在外国刑法学,都是一个古老的问题,其内容和相关资料都比较烦杂,本文以犯罪和犯罪构成两个方面,具体论述有关犯罪概念、本质、特征与定义、与犯罪构成关系,构成要件理论的历史沿革、内容以及与之相关的若干基础问题。概念、本质、特征与定义等都是哲学和逻辑学的内容,因此,本文将会在辩证唯物主义和历史唯物主义基本原理的指导下来研究上述问题,使之能够建立在坚实的理论基础之上。
一、关于犯罪概念及其相关问题的理解 
(一)关于“概念”的理解 
任何事物都具有诸多性质,与其它事物之间又存在着这样那样的关系。这些性质以及该事物与其它事物之间的关系统称为该事物的属性。“事物所具有的诸多属性,其中能够决定该类是该类的属性叫该类的本质,而不能够决定该类是该类的属性则叫非本质属性。”[1](P134)“什么是概念?概念就是某类事物的本质属性及其具有该类本质属性的个别对象的反映。”[1](P134)根据辩证唯物主义认识论,人们通过实践,在获得感性认识基础上,逐步认识到某类事物的本质、属性及其具有该类本质属性的个别对象,也就是将某一事物的本质属性及其具有该类共性的个别对象反映到人脑中,就形成了该事物的概念。马克思主义基本原理同时也告诉我们,人们对客观世界的认识是一个辩证的发展过程,则概念也是发展变化的——由较初级的(反映事物比较表层的)、较片面的概念认识发展到较深刻的、较全面的概念认识。但是,“在一定的历史条件下,即在客观对象、人的认识能力和认识条件都处于某种相对稳定的情况下,人们对于同一对象的同一侧面所形成的概念却具有相对的确定性。”[1](P137)因此,关于中国刑法学意义上的犯罪概念同样具有不断发展变化且又相对稳定的特征。
(二)关于犯罪概念的理解 
马克思主义认为,概念是客观对象在人脑中的反映,源于客观存在。这是概念产生和发展的唯物主义的前提和基础。随着社会生产力的发展,社会财富不断增加,社会分工越来越复杂,阶级之间的矛盾不断加深,统治阶段与犯罪作斗争的社会实践活动也越来越多。这样人们通过不断提高的认识能力和对各具体犯罪以及犯罪与其他行为之间的比较、分析、抽象、概括、综合,把握各具体犯罪之间的共同属性,并用一定的语词形式表达出来,就形成犯罪的统一概念。马克思和恩格斯说过:“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争,和法一样,也不是随心所欲的产生的。相反地,犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”[4](P399)“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪。”[3](P416)其中,我们得知犯罪行为的本质——孤立的个人反对统治关系最明显、最极端的表现,即具有应当追究刑事责任程度的社会危害性(详见后文)。结合我国刑法规定,“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受到刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,我们可以得知,犯罪是指行为主体所实施的,具有应当追究刑事责任程度的社会危害性的,体现“造成严重危害的社会影响性”、“刑事违法性”和“应受刑罚处罚性”这三大特征的行为(具体内容,详见后文)。
(三)关于犯罪本质与基本特征的理解 
依照法学界的通说,犯罪具有三个基本特征:社会危害性、刑事违法性和应受刑罚性。其中社会危害性是犯罪的本质特征。“但这一观点引起了不少学者的异议,因为‘特征’是事物区别于他事物的特别显著的征象、标志,不仅仅犯罪行为具有社会危害性,且一般违法行为、不道德行为都是具有社会危害性。”[7](P58)另外,还有学者认为“犯罪的基本特征,应该是:具有一定的社会危害性、刑法违法性和应受刑罚处罚性。”[8](P47)(这里,为“社会危害性”加了一个比较模糊不清的限定词)。笔者认为,出现这种情况,一方面是由于“社会危害性”的严重程度没有被明确限定;更重要的是,将“本质”与“特征”混淆了,把犯罪的本质当成了犯罪的特征。
笔者认为,本质是事物在性质上区别于其他事物的内在规定性。“本质指事物内在的、相对稳定的方面,隐藏在现象后面并表现在现象之中”,“黑格尔把现象与本质(本体)看成辩证的统一,认为现象有其本质,本质必表现为现象,不存在两者分裂的问题。马克思和恩格斯都认为本质和现象是不可分离的。列宁进一步提出本质一定要表现出来,现象也是本质的,本质与规律是同一序列的范畴”。“在逻辑上,本质传统上指每一个种与类的成员所必须属于的种或类。现象是事物外在的,活动量变的方面,是本质的表现形式。”[9](P148)“所谓现象,就是事物的表面特征及其外部联系。”[10](P104)而特征是指一事物区别于他事物的特别显著的征象、标志,它是外部表征,属于现象的范畴。简而言之,现象(特征)显露在事物外部,而本质深藏在事物内部,看不见摸不着。前者是具体的,后者是抽象的,后者决定前者,前者表现后者;有什么样本质,就有什么现象(特征)。两者之间区别和联系,统一于对事物的认识与实践当中。
1、犯罪的本质 
根据上述关于本质与现象,现象与事物特征的定义及其相互之间的关系,“犯罪”这一事物,其本质就是“具有应当追究刑事责任程度的社会危害性”。因为马克思和恩格斯说过“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争”,[4](P399)“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪”。[3](P416)因此,我们可以从中得知,“犯罪本质首先是一种反对统治关系的斗争。统治关系是掌握国家政权的统治阶段为了维护自己的阶级利益而建立或认可的社会关系,如果某种行为反对了统治关系,也就危害了统治阶级的利益,统治阶级便将此行为规定为犯罪。”[7](P59)其次,刑法理论根据马克思主义的基本观点和刑法的相关规定,把犯罪的本质首先概括为社会危害性,那么,如何区分犯罪行为与同样具有社会危害性的一般违法行为呢?这时就要引入“量”的概念,即恩格斯所说的“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪”中“最明显最极端的体现”。详言之,这“量”指行为的社会危害性相当严重,“已经超出了非刑法的法律规范所能调整的范围,用其他法律规范的制裁方法已经无能为力,”[7](P60)已经达到了刑法要求的程度,即“应当追究刑事责任的程度与恩格斯的‘最极端’实际上是一个意思”。[11](P82)因此,犯罪的本质就是“具有应当追究刑事责任程度的社会危害性”。
2、犯罪的本质与特征,二者不可混淆。
如前所述,特征属于现象的范畴。所以,犯罪的本质与特征也是一种“本质与现象”的关系。不能把“应当追究刑事责任程度的社会危害性”当作犯罪的特征。 犯罪的特征是犯罪本质属性的特别显著的征象、标志,是“犯罪”的外部联系,是具体的。由此,可以把犯罪特征概括为:行为造成严重危害的社会影响性、行为的刑事违法性和应受刑罚处罚性。笔者将“行为造成严重危害的社会影响性”这一表述代替通说中的“社会危害性”,是犯罪本质在现实社会(即社会、政治意义)中最直接的体现。刑事违法性与应受刑罚处罚性则是犯罪本质在法律上具有形式意义的直接体现。(1)行为造成严重危害的社会影响性,不但说明了犯罪客观上所造成的损害(包括“危险”),而且同样地说明了行为人主观方面对社会造成的影响,即体现了行为人的主观恶性。(2)行为的刑事违法性,是犯罪本质在刑事法律上的直接体现,是犯罪的法律特征。因为行为没有社会危害性或者社会危害性没有达到“应当追究其刑事责任”的程度,立法机关就不会将它在法律上规定为犯罪。(3)行为的应受刑罚处罚性,是刑事法律对犯罪行为的“评价”表征,即行为具备造成严重危害的社会影响性和刑事违法性两个特征的之后的必然结果。没有给予“应受刑罚处罚”的行为,不可能是犯罪。费尔巴哈关于罪刑法定主义的格言之一就是:“没有法律规定的刑罚则无犯罪”,即表现了上述的意思。需要指出的是,而有些学者只认为刑罚是犯罪的结果,结果发生时行为已经实施完毕,不能以结果为认识行为的特征(应受刑罚处罚性不能单独成为犯罪特征之一) 。而笔者认为,这种刑罚结果论是报应刑论的观点,这种观点只是看到事物的现象(即惩罚),而没有透过现象看到事物的本质,人为地割断犯罪与刑罚之间的内在联系。详述之,根据辩证唯物主义和历史唯物主义的基本原理,犯罪与刑罚互为因果,“惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果——因而也应该是他本身的行为。”[2](P141)一方面刑罚是犯罪的必然结果,犯罪都应受到刑罚处罚,也只有犯罪才能受到刑罚处罚;另一方面,“刑罚与犯罪是一对范畴,刑罚的产生是犯罪产生的标志。犯罪与刑罚的矛盾,表明了犯罪与统治关系的对立。犯罪是随着刑罚的产生而产生的,同时行为应受到刑罚处罚因而才具有犯罪的性质。” 因此,“行为应受刑罚处罚性”,本身就可以在事物评价意义上独立地、不可或缺地作为犯罪的特征之一。
二、关于犯罪构成及其相关问题的理解
(一)犯罪与犯罪构成的关系
马克思、恩格斯指出,犯罪不是随心所欲地产生的,它是人类社会发展到一定程度,随着私有制、阶级和国家的产生而产生的。在没有私有制、阶级和国家的原始社会,由于生产力十分低下,人们必须相互协助、彼此联合,才能对抗自然。人与人之间的利益是共同的,相互之间没有利益上的冲突,“没有军队、宪兵和警察,没有贵族、国王、总督、地方官和法官,没有监狱,没有诉讼,而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷,都由当事人的全体即氏族或部落来解决,或者由各个氏族相互解决,血族复仇仅仅当作一种极端的、很少应用的手段;我们今日的死刑,只是这种复仇的文明形式,而带有文明的一切好处与弊害。”[5](P111) “犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争,和法一样,也不是随心所欲的产生的。相反地,犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。同样也就是那些把法和法律看做是某种独立自在的一般意志的统治的幻想家才会把犯罪看成单纯是对法和法律的破坏。”[4](P399)由此可见,犯罪和法一样产生于相同的条件,即犯罪是随着私有制的出现与阶级社会的产生而逐渐产生的。它是一种社会现象,是阶级社会本质和主要矛盾的体现。
犯罪这一社会现象,通过刑法典和刑法性法律规范所规定的“条文形态”的犯罪之“现象”,即就产生了犯罪罪名、构成要件及其具体化。这一过程,所采用的方法就是复杂犯罪行为的简单化。仅仅基于定罪量刑的需要,用静止的眼光对动态的行为进行人为的抽象与割裂,而架构一个拟制的犯罪行为的抽象结构样态,将无限多样的形形色色的犯罪行为纳入一个经一定程度归纳后得出的统一结构中,这种“形式主义”地表达犯罪的过程就是犯罪这一社会现象在刑事法律上得到相应体现的过程,即由一种社会现象转化为一种与之相对应的法律现象。而犯罪构成又恰恰是在这一过程中最为核心的环节和构建刑法学意义上犯罪现象中最为重要的组成部分。刘生荣博士认为,“犯罪构成是由法律规定的构成犯罪的规格,由各种要素要件有机结合而成。”[12](P54)即危害社会的行为一旦具备了法定的规格,体现犯罪概念的三个特征,就构成了犯罪。
首先,犯罪与犯罪构成之间具有因果关系,因为“犯罪构成是由法律规定的构成犯罪的规格”,[12](P54)就说明了犯罪是因,犯罪构成是果。二者是对立和统一的关系。然而,恩格斯指出:“原因和结果这两个观念,只有在应用于个别场合时才有其本来意义;可是只要我们把这种个别场合放在它和世界整体的总联系中来考察,这两个观念就汇合在一起,融化在普通相互作用的观念中,在这种相互作用中,原因和结果经常交换位置;在此时或此地是结果,在彼时彼地就成了原因,反之亦然。”[4](P62)因此,犯罪与犯罪构成在超过恩格斯所说的“本来意义”的特定场合下,这一因果联系也不是一成不变的,犯罪构成抽象于犯罪,最终还要应用于对犯罪的治理之中,成为处置犯罪的工具和手段。若犯罪构成功用的正确发挥,达到了刑罚的一般预防和特殊预防的效果,则对犯罪的生成以及犯罪诸要素也会产生这样或那样的作用和影响,从这一角度看,犯罪构成又是这种作用和影响的原因,而后者则是犯罪构成相应作用的结果。
其次,“犯罪是法律上对某些社会现象的‘类’概念,既体现了社会对这类现象的否定评价,也体现了这类现象的法律后果,而犯罪构成只是社会评价现象时的衡量尺度和标准。”[12](P32)具有应当追究刑事责任程度的社会危害性的行为,由法律确认为犯罪并以此为坐标系,规定出构成这些类型犯罪的各种要件要素,形成法定的衡量尺度和衡量标准,就形成了犯罪构成,就此意义上看,二者的关系是一种形式与内容的关系。
(二)犯罪构成体系的整体性反思
1、关于“犯罪构成”概念历史沿革以及相关问题的辨析
前苏联和我国刑法理论和法律范畴意义上的“犯罪构成”,源于大陆法系的构成犯罪理论,但在大陆法系刑法理论中并没有与之直接对应的概念。因此,我们需要简单回味一下大陆法系犯罪论的发展,以便更加准确地界定“犯罪构成”的含义。犯罪构成相关的“原始”概念,最早可以追溯到13世纪,当时的历史文献中出现过Constare de delicti(犯罪的确证)的概念,它是中世纪意大利纠问式诉讼程序中使用的一个诉讼程序意义上的概念。从Constare de delicti一词又引申出Corpus delicti(犯罪事实),这是1581条意大利刑法学家法利斯首先采用的,用以指已被证明的犯罪事实。这个概念传到德国,适用于整个大陆法系普通法时代,其意义是用于证明客观犯罪事实的存在,此时也是诉讼法上的概念。17世纪德国刑法学者克莱茵使用Tatbstand (“构成要件”或“构成事件事实”),该词仍仅具有诉讼法上的意义,后来其由诉讼法的意义演进为实体法的意义,乃是一个多世纪以后的事。直到十九世纪初,德国著名古典学派代表学者费尔巴哈才明确地把Tatbestand作为刑法上的概念使用。费尔巴哈从罪刑法定主义基本原则出发,要求在确认任何行为是犯罪并对其课以任何刑罚时,都必须根据法律的规定来确定。从这一原则出发,费尔巴哈把刑法原则上关于犯罪成立的条件称之为“构成要件”,并指出:构成要件乃是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。后来,可以概括地说,大陆法系国家犯罪构成理论历经了从古典派的犯罪构成理论,到新古典派的犯罪构成理论,再到目的主义的犯罪构成理论的演进过程。由于贝林格、麦耶尔、迈兹格、威尔采尔等刑法学家的不断努力地研究和探索,大陆法系的“构成要件”从诉讼法引入实体刑法,从客观结构发展到主观结构,形成一种综合性的构成要件理论,从而也就产生了今天大陆法系独具特色的犯罪构成理论,即构成要件该当性、违法性与有责性的“递进式”犯罪构成体系。前苏联犯罪构成理论是在批判与吸收大陆法系犯罪论基础上,运用马克思列宁主义认识论的基本原理,主张把犯罪构成的客观因素与主观因素辩证地统一起来,形成了“耦合式”犯罪构成体系。详言之,犯罪是行为人反对统治关系的一种实践活动。作为一种实践活动,首先是一种客观的活动,其次是一种能动的活动,这正是实践的特点。“人同其他动物的最后的本质的区别,就在于:一句话,动物仅仅利用外部自然界,单纯地以自己的存在来使自然界为自己的目的服务,来支配自然界。”[4](P517)因此,犯罪内部结构,实质上就是主客观统一。而这种主客观相统一的结构特征决定了犯罪构成也应该是主客观的统一——其不仅表现在各个要件相统一地整体对犯罪成立与否具有决定意义,还表现在每个要件的存在均以其他要件的存在为前提。换言之,前苏联和我国的“犯罪构成理论”表面上似乎将行为“肢解”为四个要件,即每个要件直接反映和体现了其相对应的行为某一方面的特征和内容,但不能因此以一种“形而上学”的方式,片面地、狭义地、静止地理解为其他要件是不能反映和体现这一要件所要说明的其所对应行为“某一方面”的内容与特征。而恰恰相反,犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件与犯罪主观要件不但直接体现了各自所对应行为“某一方面”的特征与内容,并且间接地反映了其他要件所对应的行为某方面的特征与内容。“也就是说,在理论研究中,我们可以单纯地研究某一要件存在与否,但在现实认定犯罪的过程中,各个要件是一个有机统一体,在统一体中,各要件具有犯罪成立条件的意义,是相对独立的犯罪成立条件,但若缺少其中一个要件,整个统一体就不存在,其他有可能成为构成要件的事项此时也都不具有构成要件的意义。可见,中国的犯罪构成各个要件,在动态的存在中,具有一存俱存,一失俱失的性质,它们不能脱离其他要件而单独存在,因为我国的犯罪成立条件同时也是犯罪构成条件。”[13](P9)由犯罪构成各要件相互依存的内部结构,导致我国犯罪构成评价方面的特征是综合性的,具有一次性评价的特点,是构成要件符合性、违法性与有责任评价的“统一体”。
综上所述,现代刑法中的任何犯罪构成理论都是以主客观相统一为前提的,关键在如何统一。这种统一的形式不同,决定了犯罪构成理论构造上的差别。大陆法系刑法理论呈现的是一种从客观到主观相递进式统一,而前苏联和我国的刑法理论呈现的是一种客观与主观相对应式统一。但是,无论如何统一,犯罪构成既包括客观性要素又包括主观性要素,这是一个不争的事实。
2、关于犯罪构成理论认识层次的辨析
在重多介绍和阐释犯罪构成理论的著作,关于犯罪构成理论中有关术语的内涵和外延的界定和词语用法十分混乱。笔者大致看来,比较赞同肖中华博士有关犯罪构成理论术语的界定与认识 。以下笔者将结合自身的理解来阐明与界定犯罪构成理论的相关术语。
(1)犯罪构成要件与其所寓居的方面 
在绝大多数刑法学教科书中都在肯定任何犯罪都具有四个共同要件:犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面与犯罪客体。例如有些教材这样写道,“我国刑法规定的犯罪都必须具备犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面这四个共同要件。”“犯罪客体,就是指我国刑法所保护的,而为犯罪所侵害的社会主义社会关系。”“犯罪的客观方面,是指刑法所规定的、构成犯罪在客观上必须具备的危害社会的行为和由这种行为所引起的危害社会的结果。”“犯罪主体,就是指实施了犯罪行为,依法应当承担刑事责任的人。”“犯罪的主观要件,就是犯罪主体对自己实施的危害社会行为及其结果所持的心理态度。”[14](P65)在上述关于“要件”概念的表述过程中,笔者认为,已经混淆了“要件”与“方面”这两个词语的含义。以致于对这种“‘要件’与‘方面’两词之间的联系与区别不加以区分”的做法,使得研究犯罪构成理论及其相关概念术语在确定本来意义与语境过程中产生了不必要的麻烦与争议,由而使得问题复杂化。
其实,“犯罪构成要件是对行为成立犯罪所必需的各个方面事实特征的抽象、提炼的实体。而犯罪构成要件寓居的‘方面’则是这些事实特征所存在的空间。” 综上所述,“方面”的外延明显大于“要件”,四个要件只是反映了四个方面中某些行为事实的特征,但并不是等于或是说明其所对应“方面”的全部内容。这就“犹如我们说一个木箱有长、宽、颜色等几个方面,但不能说‘长’、‘宽’、‘高’和‘颜色’就是它的特征或要件(而只能说它有多长、多宽、多高、什么颜色是它的特征或要件)一样,行为成立犯罪需要考察某些方面,但也不能说这些方面本身就是它的几个要件。” 因此,我们可以说犯罪构成有四个要件,分别是犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件与犯罪主观条件。
(2)犯罪构成四个要件的哲学认知
如前所述,“犯罪构成要件是对行为成立犯罪所必需的各个方面事实特征的抽象、提练的实体。” 根据辩证唯物主义认识论,“马克思主义者反对对实体的机械唯物主义的观点和唯心主义的观点,把实体看成是对物质世界的个别事物的抽象表述。马克思早期著作讲到原子是实体,果实是实体,是指个别事物的多样化的统一。列宁则用实体指事物的普遍本质。”[9](P566)进一步指出,“物质是标志客观存在的哲学范畴,这种客观实在是人通过感觉感知的,它不依赖于我们的感觉而存在,为我们的感觉所复写、摄影、反映。”[15](P128)即物质的唯一特性,就是它的客观实在性。因此,犯罪构成要件是体现主客观相统一的客观实在。我们对于客体和客观方面具有客观性,不难理解,而问题在于“犯罪主体要件”,尤其是“主观要件”也是一种客观实在,应该如何理解,会产生不少疑惑。其实,“马克思主义认为主体是在实践中认识世界、改造世界的人,人的主观能动性是在实践中形成的,并非唯心主义者所认为的是精神的能力。马克思与恩格斯的主体观点在批判费尔巴哈的主体观点中提出,费尔巴哈认为真正的主体是实在的完整的人,但认为这种作为主体的人是生物体的人,不是社会的人。马克思在《导言》中指出,主体是人,客体是自然,这两者形成统一体,即认识主体在实践中认识到他所指向的对象,主体与客体是在实践中统一的。主体具有自觉性、创造性与能动性”。[9](P195)因此,主体要件是作为产生主观意识,在实践中认识与改造世界的客观实在。
“主观方面”的内容包括行为人的目的、动机、意识与意志。这些在行为的过程中表现为一种“主观精神” ,而在行为完成之后,作为犯罪构成要件之一的“主观要件”已经是一种“客观精神”——“客观化、外在化的精神,即把它自己表现在人类社会之中”。[9](P194)换言之,它是一种既定事实,已无法再以行为人意识的变化而更变,即属于客观实在。
综上所述,犯罪构成四个要件都是客观实在的,具有客观性。但是,不能由此否认犯罪构成的“主客观统一性”。因为犯罪构成的“主客观统一性”,是指在评价犯罪行为的过程中,不但要考虑行为人行为的客观社会危害性,还要考察行为人行为的主观罪恶性,以确保行为定罪过程中的公正与公平,以期待达到刑罚的特殊预防与一般预防的目的。而四个构成要件,尤其是“主观要件”,虽然是客观实在的,但其却是行为人行为过程中主观活动的最后“定格”(即“客观精神”),换句话说,这种定格是受行为人行为时主观活动的支配和决定的,反映了犯罪行为进展过程中的主观心理活动的变化。所以我们可以更加准确地说,犯罪构成四个要件,尤其是“主观要件”,是体现了“主客观统一性”的客观实在。而这为刑事诉讼程序,尤其是证据收集与认定过程中所要求的“实事求是”原则,奠定了哲学基础和提供了哲学依据。
3、关于“客体要件是犯罪构成要件之一”必要性的理解
(1)犯罪客体要件的含义
有的学者认为,“犯罪客体是我国刑法所保护的,为犯罪行为所侵害的社会关系”;[8](P94)还有学者认为,“犯罪客体要件指刑法所规定的,行为成为犯罪所必须侵犯并且已被侵犯的合法权益。” [11](P116)“或是对一种义务的违反” 。综上所述,学者们分别将客体理解为犯罪行为所侵犯的“社会关系”、“权益”与“义务的违反”。可在笔者看来,这三者其实本为同一种事物。马克思说:“感觉为了物而同物发生关系,但物本身却是对自身和对人的一种对象性的、人的关系;反过来也是这样。”“只有当物按人的方式同人发生关系时,我才能在实践上按人的方式同物发生关系。”[6](P124)也就是说,不论犯罪行为侵犯的是客观实在的“权益”还是与之对应的“违反某种义务”,其实质上都是在说犯罪行为侵犯了与之相关的社会关系。而“权益”与“义务”的措词,只是以“权利本位”或是“义务本位”的视角阐述与之相对应的社会关系。例如,某行为侵犯了他人的所有(物)权(益),或是说违反了“尊重他人所有权”的不作为义务,而本质是这一行为侵犯了法律上所认可的社会(物权)关系。既然如此,笔者认为,“客体”这一概念应当在形式上定义为“刑法所保护的行为所侵犯的社会关系”。因为这样可以更加全面地阐明犯罪行为的本质与特征,避免了只采用“权益侵犯说”或是“义务违反说”的片面性不足 。
(2)关于客体要件在犯罪构成中的定位争议与辨析
关于客体要件在犯罪构成中的定位问题,有的学者认为客体要件应当为犯罪构成之必要条件,“将犯罪客体排斥在犯罪构成之外,把犯罪对象列入犯罪客观要件,在犯罪构成中取消犯罪客体要件的观点……笔者认为,这种观点论据不足。”[13](P26)
而有些学者认为,“犯罪构成中不存在所谓的‘犯罪客体要件’。理由是:1、‘合法权益受到侵犯’作为行为的性质之一,不可能与行为主体、行为主观方面和行为客观方面并列……2、假设犯罪构成中存在所谓犯罪客体要件,那么这种要件的内容便是‘某种或某些合法权益受到侵犯’的事实特征而不是合法权益本身……而在犯罪客体要件下面,并不存什么要素,找不到任何组合要件的犯罪构成中的最基本要素……3、从刑法规定和司法实践定罪来看,所谓‘犯罪客体要件’也是毫无根据的……简言之,犯罪最终侵犯的合法权益,在这类案件中并没有、也不能发挥区分此罪与彼罪的界限之功能,‘什么合法权益受到侵犯’仍是定罪后对犯罪本质特征的一个说明。” “犯罪客体本身是被侵犯的社会关系,但要确定某行为是否侵犯了社会关系以及侵犯了什么样的社会关系,并不能由犯罪客体本身来解决,而要通过犯罪客观要件、主体要件和主观要件综合反映出来。换言之,行为符合了犯罪客观要件、主体要件和主观要件,不仅表明行为侵犯了一定的社会关系,而且表明行为侵犯了什么样的社会关系。”[7](P134)“不能把被说明现象——犯罪客体与说明其现象的犯罪客观要件,主体要件和主观要件并列起来作为犯罪构成的一个要件。而一个犯罪行为侵犯了什么样社会关系,正是由犯罪客观要件、主体要件和主观要件综合决定的,犯罪客体不能决定犯罪的性质,区分此罪与彼罪,关于在于分析犯罪主客观方面的特征。” 简言之,“否定论”的观点认为,犯罪的本质就是说行为侵犯了刑法所保护的社会关系,因此犯罪客体的意义就早已被包含在犯罪概念之中,与其他三个要件不具有同等并列性;并且,行为的主体要件、主观要件与客观要件可以共同综合反映行为所侵犯的社会关系以及什么样的社会关系,从而否定了客体要件作为犯罪构成要件之一的存在意义。