软件侵权赔偿

软件是一个非常综合性的东西，可以适用多种方式进行保护，软件侵权一般讲的是软件著作权侵权，这里只讲软件著作权侵权赔偿的计算。

（一）一则实际案例
××公司为北京市著名的专业从事住宅及公用建筑装饰设计及施工的装修公司，2002年，北京市版权局先后两次发现××公司未经许可使用了美国Autodesk公司享有著作权的软件3ds Max 3.0，3ds Max 4.0，3ds Max 5.0，AutoCAD 14.0和AutoCAD 2000，向该公司发出警告。之后，北京市版权局在市公安局治安总队警力配合下，分三路对××公司的9个经营点全面进行了著作权执法检查并做了公证。2003年，北京市版权局对该公司做出了行政处罚27万元人民币的决定。其后美国Autodesk公司以侵犯计算机软件著作权将××公司告上法庭。法院判决××公司立即停止对Autodesk公司以上软件的侵权行为，并在《北京晚报》上就其侵权行为向Autodesk公司赔礼道歉，赔偿Autodesk公司经济损失人民币149万元，赔偿Autodesk公司为诉讼而支出的合理费用人民币32250元。

（二）软件侵权赔偿的法律规定
《软件保护条例》第二十五条：“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。” 《著作权法》第四十八条：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”

从以上规定来看，我国软件侵权赔偿的计算方式和商标、专利一样有三种方式：1、被侵权人因侵权遭受的损失，2、侵权人因侵权获得的收益，3、法定赔偿。计算具体计算也和商标、专利相似，最高法院同样有在司法解释中有更为明确的计算方式。

关于被侵权人因侵权遭受的损失，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称解释）第二十四条：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”这里列出了一个计算公式：侵权复制品销售量×单位利润，在实践中比较好适用，实际上在实践中还有更好计算的方式。软件侵权一般最终用户侵权的情形比较多见，从较早以前微软起诉亚都，到后来××装饰公司被国外软件公司起诉，这些案件都是最终用户侵权，最终用户侵权赔偿是很好计算的，侵权人使用了多少个侵权软件，就使被侵权人少卖了几个正版软件，那样被侵权人因为侵权遭受的损失非常好计算，正版软件的市场价格是固定的，软件开发完成后，其复制制作成本几乎为零，所以只要证明侵权人使用了多少个盗版软件就可以了，在××装饰公司的侵权案件中，判决赔偿原告Autodesk公司经济损失人民币149万元就是这样计算的。因为他们使用的软件价格比较高，所以赔偿的数额比较大。


关于法定赔偿，解释第二十五条：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”解释做一些限制，法官在行使自由裁量权的时候，应当参照一些情节综合确定。

关于合理开支，解释第二十六条：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”和商标侵权赔偿的相关规定一样，软件侵权也明确规定律师费也可以作为合理开支。上述案例中法院判决××公司赔偿合理费用32250万多元。

关于连续侵权问题，解释第二十八条：“侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。” 我们可以看到这个规定和商标、专利的相关规定是一样的，所以如果知道有人在侵权最好是在两年内就起诉，免得过了诉讼时效的部门不能追究了。

（三）司法实践中的赔偿计算方法
软件侵权损害赔偿案件的赔偿数额的计算和其他知识产权侵权赔偿一样，由于侵权人因侵权获得的收益，或者被侵权人因为侵权造成的损失，在实践中是很难计算的，所以很难设想有一个固定的模式、固定的计算方法，简单得就像套用数学数表。在司法审判实践中还一些方式介绍给大家。
1、软件侵权直接损失的确定方法
１）可得利润损失法。以权利人在被侵权期间可得利润的减少作为权利人的损失。
其计算公式为：损失额＝软件的单位平均利润×（月标准销售量×侵权时间（月数）－在被侵权期间的实际销售量）。使用这种方法计算要注意以下几个问题：
（1）月标准销售量的确定。如果软件投放市场后销售情况较好，呈上升趋势，则要以被侵权前最后一个月的正常销售量作为月标准销售量。如果软件投放市场后，销售量不具上升趋势，而是上下波动，则可取其被侵权的月平均销售量。
（2）侵权开始时间的确定。侵权时间对于损失额的计算很关键，但由于各种因素的影响，很难确定。如果可以查明盗版上市时间，以该时间为准；如不能确定盗版上市时间，在市场上没有较大的不利于该类软件销售的情况下，可将软件销售量锐减的月份作为侵权的开始时间。
（3）软件的单位平均利润应是净利润，而不是毛利润。
这种计算方法的优点是所得出的损失额比较接近于实际损失，且适用范围广，可用来计算大部分软件侵权案的侵权损失额。当市场变化较大时，不宜采用这种方法。

2、侵权获利法。以侵权者侵权所获利润作为权利人的损失。
一个管理较好的企业对其产品的生产销售情况一般都是有详细的账目可查的，查明侵权人因侵权所得相对要容易一些。
具体计算方法是：侵权人从每件侵权复制品获得的利润乘以在市场销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。
如果侵权人采取比被侵权软件低的价格销售侵权产品，应以被侵权软件的销售价来计算侵权人所得。如侵权人以低价销售的，应以被侵权软件的销售价来计算，否则，不利于补偿被侵权人的损失；如果侵权人能证明其所得的成本或者必要费有的，予以扣除；不能证明或者成本太小的，以侵权所得之全部收入为其所得利润。

3、经济生命周期法
经济生命周期法就是以软件在一个经济生命周期内可获利润的减少来确定侵权损失。在审理这类案件时，有些权利人就以这种方法计算的损失额作为其诉讼请求。
一般一个成熟的软件投放市场后，大致要经过成长、成熟、衰老、消亡四个阶段。在销售量上表现为，投放市场后销售量逐渐上升，到达一定高度后又慢慢下降。这就是一个经济生命周期。不同的软件有不同的生命周期，但有一个大致的范围，一般为3－5年。


作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010－51662214，电子邮件：lawyerwy@263.net，网站：www.rjls.cn。


广西壮族自治区北海市人民政府


北海市人民政府关于印发北海出口加工区投资优惠办法的通知


北政发[2003]37号


市辖县、区人民政府，市直各委、办、局：
《北海出口加工区投资优惠办法》已经市人民政府第46次常务会议讨论通过，现予印发，请遵照执行。

二00三年七月九日

北海出口加工区投资优惠办法

第一条 为扩大对外开放，创造良好的投资环境，促进北海出口加工区(以下简称加工区)企业的发展，
根据国家和广西壮族自治区的有关规定，制定本办法。
第二条 凡经北海出口加工区管理委员会(以下简称管委会)批准在加工区内登记注册的企业，除享受
国家赋予出口加工区的各项优惠政策(见附件)外，同时享受本办法中的优惠待遇。
第三条 加工区内的国家鼓励类外商投资企业及国内投资企业，按15％的税率征收企业所得税。
第四条 加工区内的生产性外商投资企业(含香港、澳门、台湾地区的投资者及华侨在加工区申办设立
的企业，下同)经营期在十年以上的，根据税法规定享受所得税免2减3，并免征地方所得税；新办的国内投
资企业，从生产经营之日起，免征企业所得税2年；新办的高新技术企业，从生产经营之日起，5年免征，3
年减半征收企业所得税。
第五条 对出口加工类的外商投资企业，免征、减征企业所得税期满后，凡当年产品出口额达到当年企
业全部产品销售额的70％以上的，可按照税法规定的税率减半征收企业所得税。但已按15％税率缴纳企业所
得税的企业，符合上述条件的，按10％的税率征收企业所得税。
第六条 鼓励国内其他省、市、自治区的加工贸易企业到加工区投资，凡到加工区独资或联营新办符
合加工区产业政策的企业，从生产经营之日起，对外来方的生产经营所得，5年内免征企业所得税。
第七条 加工区外商投资企业的投资者，从企业取得的利润直接再投资于该企业，增加注册资本，或
者作为资本在加工区内投资兴办其他企业，经营期不少于5年的，经投资者申请，税务机关批准，退还其再
投资部份已缴纳所得税的40％税款；再投资不满五年撤出的，追回已退的税款。再
投资扩建或新办产品出口企业的，全部退还其再投资部分已缴纳的企业所得税。
第八条 加工区企业技术开发费比上一年增长10％以上(含10％)的，经税务机关批准，允许再按技术开
发费实际发生额的50％抵扣当年度的应纳税所得额。
第九条 加工区外商投资企业在投资总额内购买国产设备投资的40％，可从购置设备当年比前一年新
增的企业所得税中抵免。
第十条 加工区外商投资企业的投资者从企业取得的利润，无论是否汇出境外，均免征所得税。
第十一条 加工区内的企业，发生年度亏损，可以用下一纳税年度的所得弥补；下一纳税年度的所得
不足弥补的，可以逐年延续弥补，但最长不得超过五年。
第十二条 加工区企业的固定资产由于特殊原因需要缩短折旧年限的，由企业申请，经税务机关批准，
可依照税法规定缩短固定资产的折旧年限。
第十三条 管委会向加工区内企业出让土地，本着先进区先鼓励的原则实行一定的优惠。凡在2003年
12月31日前入区建设的企业，地价按7万元／亩计，得到省级(自治区，直辖市)以上科技局(委)认定的高科技
项目按6万元／亩计；在2004年1月1日至2004年12月31日入区建设的企业，地价按9万／亩计，得到省级(自
治区，直辖市)以上科技局(委)认定的高科技项目按8万元／亩计。上述所列的土地出让价，不含教育附加
费、土地交易契税和耕地占用税。
第十四条 加工区可为进区企业提供标准厂房。企业租用厂房的，自签订租赁合同之日起，第一年按标
准租赁费的50％计收；第二年按标准租赁费的80％计收；从第三年起，按标准租赁费计收。
第十五条 对加工区内厂区红线以外的“七通一平”配套基础设施，
由管委会负责兴建。
第十六条 对市内行政事业性收费项目和标准实行公示制度，凡是有幅度范围的收费，一律按最低标准
执行。
第十七条 减化办事程序，提高办事效率。管委会指定专人受理、办理企业需办的各种手续，并受理
企业投拆。管委会各有关职能部门，定期到加工区进行现场办公。凡涉及到加工区企业审批、筹建及生产
经营方面的事务，一律特事特办，减少环节，提高效率。
第十八条 搞好加工区生活服务配套设施的建设和完善，并为进区投资的客商提供良好的生活条件，
包括住房、户口、子女上学等方面的服务。
第十九条 本办法授权北海出口加工区管理委员会负责解释。
第二十条 本办法自印发之日起实行。
附件：国家赋予出口加工区的优惠政策


附件：国家赋予出口加工区的优惠政策

一、税收方面
1、区内企业生产所需进口的机器、设备、模具及其维修用零配件，区内生产性的基础设施建设项目所
需进口的机器、设备和建设生产厂房、仓储设施所需的基建物资，区内企业、行政管理机构进口自用的办公
用品(交通运输工具、生活消费用品除外)，均予以免税。
2、区内企业为加工出口产品所需进口的原材料、零部件、元器件、包装物料及消耗性材料，予以全额
保税。
3、从境内进入出口加工区，供区内企业使用的国产机器、设备、原材料、零部件、元器件、包装物料
，以及加工企业和行政管理部门所需合理数量的办公用品和建筑材料等，按有关规定和程序办理出口退税
手续；区内企业生产出口货物耗用的水、电、气，准予退还所含的增值税。
4、国家对区内加工出口的产品和应税劳务免征增值税、消费税。
5、区内企业加工的制成品及其在加工生产过程中产生的边角料、余料、残次品、废品等销往境外的，
免征出口关税。
6、区内外商投资企业比照经济技术开发区的所得税政策执行，即设在区内的生产性外商投资企业，企
业所得税按15％的税率征收。
二、通关方面
1、海关对区内企业进出境货物采取“一次申报、一次审单、一次查验”的加快通关模式。
2、区内企业开展加工贸易不实行银行保证金台帐，取消《登记手册》，海关改用电子帐簿管理。
3、区内企业每半年持本企业帐册和有关单据，向海关办理一次核销手续。
4、区内企业与境外之间进出的货物，实行“备案制”管理，由企业凭加工区管委会批件，填写进出境
货物备案清单，向海关备案。
5、区内进出的货物一律在出口加工区实施检验检疫，口岸不再检验检疫。
三、外经贸方面
1、区内企业与境外之间进出口货物，除实行被动配额管理商品、易制毒化学品、化学武器前体、固体
废物及其它国家另有规定的，须按有关规定申领相应许可证配额外，不实行进出口配额、许可证管理。
2、进入区内的内资企业，可以通过登记备案取得进出口经营权。
3、区内企业加工贸易合同，由加工区管委会审批。
4、区内企业进出口货物，不受指定经营企业资格限制。
四、外汇方面
l、区内企业开立外汇帐户，不区分外汇结算帐户和外汇专用帐户，实行统一管理。所有的外汇收入均
可以存入外汇帐户，所有的外汇支出，均可以从外汇帐户中支付。
2、区内企业出口货物，不需办理出口收汇核销手续；区内企业向境外支付进口货款，不需办理进口
付汇核销手续。
3、区内企业可以根据实际经营需要向境内外借用外汇资金，不需经外汇局批准，但应办理登记手续。