浅析保全程序在司法实践过程中的问题及对策/李合江
作者:法律资料网
时间:2024-07-06 13:42:16
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在民事审判中，保全措施作为一项诉讼制度，在预防当事人转移财产，保障案件顺利执行方面，发挥着积极的作用，在司法实践中被广泛应用。经统计，黑龙江省萝北县人民法院2009-2012年共有保全案件74件（其中诉前保全10件），其中申请查封扣押车辆的有22件（诉前保全6件），申请查封房屋产权的有18件，申请冻结银行存款的有23件，其他11 件。
从以上统计不难看出，车辆扣押查封、查封房屋产权、冻结银行存款三种方式已经成为保全措施的主要方式。但以上保全方式在司法实践中存在着一定的问题。
一、申请车辆扣押查封方式
在司法实践中，申请车辆查封的案件多为交通肇事案件，申请的也多为诉前保全。众所周知交通事故对事故双方都造成极大的人身伤害和财产损失，事故后的理赔问题也成了重中之重。随着我国《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》、公安部《交通事故处理程序规定》等法规的贯彻实施,公安机关只能因收集证据的需要扣留车辆,且扣留时间一般不能超过25日，经设区的市公安机关批准，也只能延长10日，达35日。事故发生愈来愈多的事故受害人在事故发生后为避免日常的权益遭到损失，多数受害人按照公安机关的告知书，向法院申请诉前保全，主要保全被申请人的车辆，迫使对方及时积极地来解决事故产生的理陪问题。然而在实际操作中，这类保全措施的实施却存在一些问题，具体有以下几个问题。
（一）申请人主体的问题
保全措施的申请人一般来说应为案件的直接利害关系的人，基本上为受害人本人，但往往存在着受害人因事故尚在治疗中，不可能亲自办理申请手续，因此一般来办理申请手续的人多为受害人的亲属，这里存在的一个授权委托的问题。笔者认为在受害者因特殊原因不能亲自申请诉前保全的情况下法院可直接授予其家属合法的代理权。在道路交通事故诉前保全案件中，赋予受害者家属以代理权而直接申请保全财产变的非常重要，一方面是在处理该事物中确有家属代理的需要，另一方面也符合受害人本人的利益，在紧急情况下（如处于昏迷状态或尚在抢救状态、仍在治疗中）得到及时的维护。
（二）诉前保全财产提供担保问题
由于肇事车辆多为营运车辆，一旦长期扣押会导致被申请人无法正常运营，造成不必要的损失，所以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，提出诉前保全的当事人必须提供相应的财产担保，且根据最高人民法院关于使用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第九十八条规定，人民法院依照民事诉讼法第九十二条，第九十三条规定，在采取诉讼财产保全或诉前财产保全是责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。而在交通事故中首先受伤者以外地人居多，大多数在本地打工，无足够的资产提供担保；其次如提供其原房屋担保，一方面产权证不能及时提供，另一方面也难核实其提供物的价值。为保护弱势群体、平衡利益，笔者认为可参照婚姻法司法解释的上述条款规定，当事人申请诉前保全时只需对其申请可能给对方造成的财产损失范围内提供担保即可，通常情况下，无需要对整个被保全的财产全额担保。
（三）法律文书送达比较困难
主要原因在于交警部门提供的当事人地址是按身份证和行驶证来确定，而实际情况却发生很大变化，身份证上和行驶证上的地址一般都是最原始的，而现在由于社会经济的快速发展，一些地方已发生变化，而变化后在公安户籍资料和车管所未及时变更登记，若法院还是按原址进行送达法律文书，往往因找不到人而送不出去。而且在许多交通事故中，肇事人与实际车主并不相同，双方存在的关系有多种多样，诸如雇员关系、或买卖车辆关系、借用车辆关系、租赁关系、挂靠关系等。这就需要相关配套部门如车管部门的严格把关,改进工作,加强管理,提高正确率。为解决送达方面的难题，建议公安部门能建立起一个人口流动方面的跟踪网络体系，方便各部门之间的工作需要，对提高各部门的工作效率将起到积极作用。加强有关行业间沟通及改进相关工作，将对改善当事人难找局面起到一定作用。
二、申请查封房屋产权方式
在诉讼保全的执行过程中，往往有一些当事人以被保全的财产已设定抵押、财产不是其所有等为由对抗诉讼保全裁定的执行。在审判实践过程中，遇有下列情形，人民法院可以依法采取保全措施。
（一）虚假抵押协议设定的房屋抵押，人民法院可以依法采取保全措施。抵押协议关系是以其担保的主债权债务关系为基础的，但审判实践中却有一部分当事人，由于债务较多，为了逃避债务，事先与第三人串通签订虚假的抵押协议，以防被诉后财产被依法查封或扣押。这种抵押关系，行为人之间根本没有债权债务关系，或者即使有少量的债权债务关系，只是作为档箭牌。这种民事行为，不仅侵犯了其他债权人的利益，同时也违反了法律规定的，认定为无效协议。实践中还有一种情况，抵押协议与担保债权债务关系均系真实的，只是因为债权人到期没有履行付款协议，如抵押贷款中的贷款方没有履行付款义务，这样的债权债务没有实际发生，因此，为其设定的抵押协议，对双方就不产生应有的法律效力，亦视为无效。
（二）将自己所有的财产以他人名义登记的，或事实上已实际占有并取得财物所有权的，只是未办理产权过户手续的财产，人民法院可以依法采取保全措施。有些当事人为躲避债务，防止自己的财产被人民法院扣押，将自己的财产以他人名义登记，如某公司负债累累，仍购买一辆桑塔纳轿车，以该公司驾驶员的名义报牌，而该购车的发票却入财务帐，该车的所有权应属该公司所有。有些当事人惧怕财产被查封，向他人购置的财产，迟迟不过户，仍以原户主名义使用该财产，如蔡某有多笔到期债务要偿还，其向李某购买一套房屋，并长期居住，但仍以原户主李某的名义使用该房屋，而不办理过户过续。对这些车子、房屋，人民法院是可以依法查封、扣押的。
三、申请冻结银行存款方式
查询、冻结存款是人民法院进行财产保全时首选且运用最多的一种措施，具有较为明显的保全功效。萝北法院在实务中发现，人民法院在实施该保全措施中经常遇到各种困难和障碍，直接影响了该保全功能的发挥，往往难以收到预期的效果。主要表现在：
（一）规定的冻结期限过短。最高人民法院《关于法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条规定：“人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月。…申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。”实践中，由于冻结期限只有六个月，续冻期限只有三个月，每次冻结期限届满完成前，审判人员都要亲自至协助银行处办理续冻结手续，而一个案子并非一审六个月加二审三个月的理想期限就能审结，因评估、鉴定、管辖权异议及上诉等问题导致案件审理期限延长的客观现实存在，一个案件要续冻数次的情况经常出现。
（二）关于执行人员的证件规定过于苛刻。根据最高人民法院与中国人民银行于2000年9月4日联合发出的法发〔2000〕21号《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第一条之规定，人民法院查询、冻结存款，执行人员应当出示本人工作证和执行公务证。在实践中，银行经办人员均要核实两名执法人员的工作证和执行公务证。但法院系统对办此两证控制严格，持有两证的人员有限，导致两证齐全的人员因事无法前往，而其他法院工作人员却因证件不全无法成行，客观上制约了查询、冻结工作的正常进行。
（三）出现法院在查询过程中存款被转移的现象。查询本身即是保全措施，带有一定的强制性，其目的是查找被申请人的存款线索，进而通过冻结方式进行控制，以确保胜诉的可执行性。如果当事人在查询过程仍可办理取款业务，则使得保全措施失去意义。在实践中，基于不太积极的心态，银行人员填写回执速度一般较慢，之后，法院还要根据查询回执填写协助冻结通知书，银行接到冻结裁定书和协助冻结通知书后，还要请示、接受授权、实际操作，往往需要很长时间，在此过程中，被申请人完全可能取款。
对此，笔者提出如下建议
（一）取消期限规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第109条规定：“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。”该院认为，既然裁定的效力期限到生效的法律文书执行时止，作为落实裁定的具体措施的效力亦相应地与之同步。建议修改司法解释，冻结通知书不需明确具体期限，只要法院生效的法律文书未执行，该措施即在有效执行期间内，在实务操作中，即未经法院送达解冻文书，已被冻结的账户仍处于冻结状态，银行不得自行解冻。这样规定和操作，一方面保持了查询、冻结裁定和措施的效力期间的统一性，另一方面，也可解决上述因多次续冻而增加诉讼成本，浪费司法资源的问题。值得注意的是，应在修改后的司法解释中明确规定法院在生效的法律文书执行后，必须办理解冻手续，以避免冻结无期化的不良现象。
（二）改进续冻方式。对于协助银行在外地的，除第一次冻结要求办案法院工作人员到银行办理手续外，可规定采取邮寄方式或传真方式，向协助银行所在地法院寄交和传真委托函及有关续冻的通知书，续冻即算完成，银行应于收件后及时办理续冻手续，或者规定采取委托送达执行方式，由办案法院向协助银行所在地法院寄交委托函及有关续冻的书面材料，委托其协助办理帐户续冻事宜。只有这样可节省时间、人力和经费，降低诉讼成本。
（三）修改关于证件的规定。核实执法人员的证件，目的在于确认执法人员的合法性，即是否具有执法权。对于这一点，只要工作证或执行公务证即可证实，并无两证齐全之必要。而且无论是从理论上讲，还是在实践中看，只要是法院工作人员，就是具有相应执法权的执法人员。如果有法院工作证的人员却被认定为无执法权，在逻辑上是谬误的。建议最高院改变发放两证的做法，并与中国人民银行协调修改联合规定，只要其中一证即可进行查询、冻结等保全工作，如此，既可节省办证成本，又可使法院工作人员均可参与保全措施，解决人少事多的矛盾，及时办理查询、冻结工作，以更好地做到司法为民。
（四）增加确认查询结果即暂停账户取款业务的规定。建议规定银行在收到法院协助查询通知书并确认被申请人账户时，应立即暂停被申请人账户的取款业务，并询问法院工作人员是否需要冻结，如不需要冻结，则取消暂停指令，如需冻结则持续暂停指令直至收到文书后改为冻结指令，而不应等到法院送达冻结裁定和通知方才办理。
（作者单位：黑龙江省萝北县人民法院）
从以上统计不难看出，车辆扣押查封、查封房屋产权、冻结银行存款三种方式已经成为保全措施的主要方式。但以上保全方式在司法实践中存在着一定的问题。
一、申请车辆扣押查封方式
在司法实践中，申请车辆查封的案件多为交通肇事案件，申请的也多为诉前保全。众所周知交通事故对事故双方都造成极大的人身伤害和财产损失，事故后的理赔问题也成了重中之重。随着我国《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》、公安部《交通事故处理程序规定》等法规的贯彻实施,公安机关只能因收集证据的需要扣留车辆,且扣留时间一般不能超过25日，经设区的市公安机关批准，也只能延长10日，达35日。事故发生愈来愈多的事故受害人在事故发生后为避免日常的权益遭到损失，多数受害人按照公安机关的告知书，向法院申请诉前保全，主要保全被申请人的车辆，迫使对方及时积极地来解决事故产生的理陪问题。然而在实际操作中，这类保全措施的实施却存在一些问题，具体有以下几个问题。
（一）申请人主体的问题
保全措施的申请人一般来说应为案件的直接利害关系的人，基本上为受害人本人，但往往存在着受害人因事故尚在治疗中，不可能亲自办理申请手续，因此一般来办理申请手续的人多为受害人的亲属，这里存在的一个授权委托的问题。笔者认为在受害者因特殊原因不能亲自申请诉前保全的情况下法院可直接授予其家属合法的代理权。在道路交通事故诉前保全案件中，赋予受害者家属以代理权而直接申请保全财产变的非常重要，一方面是在处理该事物中确有家属代理的需要，另一方面也符合受害人本人的利益，在紧急情况下（如处于昏迷状态或尚在抢救状态、仍在治疗中）得到及时的维护。
（二）诉前保全财产提供担保问题
由于肇事车辆多为营运车辆，一旦长期扣押会导致被申请人无法正常运营，造成不必要的损失，所以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，提出诉前保全的当事人必须提供相应的财产担保，且根据最高人民法院关于使用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第九十八条规定，人民法院依照民事诉讼法第九十二条，第九十三条规定，在采取诉讼财产保全或诉前财产保全是责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。而在交通事故中首先受伤者以外地人居多，大多数在本地打工，无足够的资产提供担保；其次如提供其原房屋担保，一方面产权证不能及时提供，另一方面也难核实其提供物的价值。为保护弱势群体、平衡利益，笔者认为可参照婚姻法司法解释的上述条款规定，当事人申请诉前保全时只需对其申请可能给对方造成的财产损失范围内提供担保即可，通常情况下，无需要对整个被保全的财产全额担保。
（三）法律文书送达比较困难
主要原因在于交警部门提供的当事人地址是按身份证和行驶证来确定，而实际情况却发生很大变化，身份证上和行驶证上的地址一般都是最原始的，而现在由于社会经济的快速发展，一些地方已发生变化，而变化后在公安户籍资料和车管所未及时变更登记，若法院还是按原址进行送达法律文书，往往因找不到人而送不出去。而且在许多交通事故中，肇事人与实际车主并不相同，双方存在的关系有多种多样，诸如雇员关系、或买卖车辆关系、借用车辆关系、租赁关系、挂靠关系等。这就需要相关配套部门如车管部门的严格把关,改进工作,加强管理,提高正确率。为解决送达方面的难题，建议公安部门能建立起一个人口流动方面的跟踪网络体系，方便各部门之间的工作需要，对提高各部门的工作效率将起到积极作用。加强有关行业间沟通及改进相关工作，将对改善当事人难找局面起到一定作用。
二、申请查封房屋产权方式
在诉讼保全的执行过程中，往往有一些当事人以被保全的财产已设定抵押、财产不是其所有等为由对抗诉讼保全裁定的执行。在审判实践过程中，遇有下列情形，人民法院可以依法采取保全措施。
（一）虚假抵押协议设定的房屋抵押，人民法院可以依法采取保全措施。抵押协议关系是以其担保的主债权债务关系为基础的，但审判实践中却有一部分当事人，由于债务较多，为了逃避债务，事先与第三人串通签订虚假的抵押协议，以防被诉后财产被依法查封或扣押。这种抵押关系，行为人之间根本没有债权债务关系，或者即使有少量的债权债务关系，只是作为档箭牌。这种民事行为，不仅侵犯了其他债权人的利益，同时也违反了法律规定的，认定为无效协议。实践中还有一种情况，抵押协议与担保债权债务关系均系真实的，只是因为债权人到期没有履行付款协议，如抵押贷款中的贷款方没有履行付款义务，这样的债权债务没有实际发生，因此，为其设定的抵押协议，对双方就不产生应有的法律效力，亦视为无效。
（二）将自己所有的财产以他人名义登记的，或事实上已实际占有并取得财物所有权的，只是未办理产权过户手续的财产，人民法院可以依法采取保全措施。有些当事人为躲避债务，防止自己的财产被人民法院扣押，将自己的财产以他人名义登记，如某公司负债累累，仍购买一辆桑塔纳轿车，以该公司驾驶员的名义报牌，而该购车的发票却入财务帐，该车的所有权应属该公司所有。有些当事人惧怕财产被查封，向他人购置的财产，迟迟不过户，仍以原户主名义使用该财产，如蔡某有多笔到期债务要偿还，其向李某购买一套房屋，并长期居住，但仍以原户主李某的名义使用该房屋，而不办理过户过续。对这些车子、房屋，人民法院是可以依法查封、扣押的。
三、申请冻结银行存款方式
查询、冻结存款是人民法院进行财产保全时首选且运用最多的一种措施，具有较为明显的保全功效。萝北法院在实务中发现，人民法院在实施该保全措施中经常遇到各种困难和障碍，直接影响了该保全功能的发挥，往往难以收到预期的效果。主要表现在：
（一）规定的冻结期限过短。最高人民法院《关于法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条规定：“人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月。…申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。”实践中，由于冻结期限只有六个月，续冻期限只有三个月，每次冻结期限届满完成前，审判人员都要亲自至协助银行处办理续冻结手续，而一个案子并非一审六个月加二审三个月的理想期限就能审结，因评估、鉴定、管辖权异议及上诉等问题导致案件审理期限延长的客观现实存在，一个案件要续冻数次的情况经常出现。
（二）关于执行人员的证件规定过于苛刻。根据最高人民法院与中国人民银行于2000年9月4日联合发出的法发〔2000〕21号《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第一条之规定，人民法院查询、冻结存款，执行人员应当出示本人工作证和执行公务证。在实践中，银行经办人员均要核实两名执法人员的工作证和执行公务证。但法院系统对办此两证控制严格，持有两证的人员有限，导致两证齐全的人员因事无法前往，而其他法院工作人员却因证件不全无法成行，客观上制约了查询、冻结工作的正常进行。
（三）出现法院在查询过程中存款被转移的现象。查询本身即是保全措施，带有一定的强制性，其目的是查找被申请人的存款线索，进而通过冻结方式进行控制，以确保胜诉的可执行性。如果当事人在查询过程仍可办理取款业务，则使得保全措施失去意义。在实践中，基于不太积极的心态，银行人员填写回执速度一般较慢，之后，法院还要根据查询回执填写协助冻结通知书，银行接到冻结裁定书和协助冻结通知书后，还要请示、接受授权、实际操作，往往需要很长时间，在此过程中，被申请人完全可能取款。
对此，笔者提出如下建议
（一）取消期限规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第109条规定：“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。”该院认为，既然裁定的效力期限到生效的法律文书执行时止，作为落实裁定的具体措施的效力亦相应地与之同步。建议修改司法解释，冻结通知书不需明确具体期限，只要法院生效的法律文书未执行，该措施即在有效执行期间内，在实务操作中，即未经法院送达解冻文书，已被冻结的账户仍处于冻结状态，银行不得自行解冻。这样规定和操作，一方面保持了查询、冻结裁定和措施的效力期间的统一性，另一方面，也可解决上述因多次续冻而增加诉讼成本，浪费司法资源的问题。值得注意的是，应在修改后的司法解释中明确规定法院在生效的法律文书执行后，必须办理解冻手续，以避免冻结无期化的不良现象。
（二）改进续冻方式。对于协助银行在外地的，除第一次冻结要求办案法院工作人员到银行办理手续外，可规定采取邮寄方式或传真方式，向协助银行所在地法院寄交和传真委托函及有关续冻的通知书，续冻即算完成，银行应于收件后及时办理续冻手续，或者规定采取委托送达执行方式，由办案法院向协助银行所在地法院寄交委托函及有关续冻的书面材料，委托其协助办理帐户续冻事宜。只有这样可节省时间、人力和经费，降低诉讼成本。
（三）修改关于证件的规定。核实执法人员的证件，目的在于确认执法人员的合法性，即是否具有执法权。对于这一点，只要工作证或执行公务证即可证实，并无两证齐全之必要。而且无论是从理论上讲，还是在实践中看，只要是法院工作人员，就是具有相应执法权的执法人员。如果有法院工作证的人员却被认定为无执法权，在逻辑上是谬误的。建议最高院改变发放两证的做法，并与中国人民银行协调修改联合规定，只要其中一证即可进行查询、冻结等保全工作，如此，既可节省办证成本，又可使法院工作人员均可参与保全措施，解决人少事多的矛盾，及时办理查询、冻结工作，以更好地做到司法为民。
（四）增加确认查询结果即暂停账户取款业务的规定。建议规定银行在收到法院协助查询通知书并确认被申请人账户时，应立即暂停被申请人账户的取款业务，并询问法院工作人员是否需要冻结，如不需要冻结，则取消暂停指令，如需冻结则持续暂停指令直至收到文书后改为冻结指令，而不应等到法院送达冻结裁定和通知方才办理。
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